-->

البند الجزائي في عقد الليزينغ الجزء الثاني

  
البند الجزائي وسلطة القاضي في عقد الليزينغ

لقد راينا سابقا ان عقود الليزينغ، تلحظ عادة، عقوبات جد قاسية، في حال عدم قيام المستاجر بتنفيذ موجباته. ولقد بذلت محاولات كثيرة امام المحاكم بغية تخفيض هذه العقوبات فازاء قساوة البنود الجزائية التي تضعها شركات الليزينغ، كان لزاما على  قضاة الاساس،  ولاجل راحة ضمائرهم، وحتى ولو ادى ذلك الى خرق النصوص عن طريق التفسير الواسع اللاحق بالدائن .

وقد خطر ببالهم، اثناء مكافحتهم للبند الجزائي ان السلاح الواضح والناجع كامن من المادة1231من ق م ف، والذي بموجبه يمكن تخفيض البند الجزائي من قبل القاضي عندما يكون الموجب الاصلي قد نفذ في قسم منه.

وكان من شان هذا الخرق الوجل لقاعدة ثبات البند الجزائي، الموضح في المادة 1134 من ذات القانون: ان الاتفاقات المعقودة  شرعا تقوم مقام القانون بالنسبة لواضعيها" ان مسائل هامة من حيث الشروط التي يتطلبها.

فهناك قرارات عديدة اثارت مسالة معرفة ما اذا كان يمكن للقاضي ام لا، ان يخفض البند الجزائي المتشرط في عقد الليزينغ، والذي  ينفذ  في  حالة فسخ العقد دون قيد ولا شرط في حال عدم دفع بدل الايجار في الاستحقاق، والذي يلحظ ايضا تسديد اما بدلات الايجار بكاملها التي  ستستحق  حتى  نهاية العقد، واما نسبة تكون عادة على جانب من الاهمية من قيمة بدلات الايجار .

وقد تركز النشاط الرئيسي من المحاولات التي جرت امام المحاكم لتخفيض البند الجزائي، على المادة 1231 من ق م ف وكان الغرض من هذا النشاط هو انجاح الفكرة القائلة بانه عندما يفسخ العقد بدون قيد ولا شرط بسبب نكول المديون خلال التنفيذ، يكون قد حصل هناك تنفيذ جزئي، وبالنتيجة يصبح بامكان القاضي ان يخفض البند الجزائي .

لقد جيء بحجج، في البدء، معاكسة لهذه البراهين، للقول بان المادة 1231 المذكورة لا تطبق  على عقد  الليزينغ،  لان العقد المذكور  يؤلف كلا غير قابل للتجزئة، ويتميز " بتعايش" symbiose  بين الوقت والثمن، وهو لا يكون البتة قابلا للتنفيذ الجزئي .

لقد تقبلت هذا الافتراض بعض المحاكم (1) لكنه يبدو ان الاجتهاد السائد لم ياخذ به (2) وانه وفقا للتفسير السائد، تعتبر المادة 1231  المذكورة، منطبقة، بالنتيجة، على عقد الليزينغ(3) ويبقى ان تحدد الشروط التي تطبق فيها. وسنقسم دراسة هذا الفصل الى خمسة اقسام :
القسم الاول : شروط تطبيق المادة 1231 من ق م ف .
القسم الثاني : مسالة عدم تجزؤ الموجب .
القسم الثالث : الجدال الفقهي حول مدى تطبيق المادة 1231 المذكورة .
القسم الرابع : اسباب هذا الجدال .
القسم الخامس : مسالة جمع تعويض الفسخ مع العطل والضرر وسلطة تدخل القاضي .
----------------------------
1) Toulouse 8 mai 1970. J.C.P. 1970. II. 16481. Note approbative E.M.B.
2) Paris. 21 Janv. 1970. J.C.P. II. 16376. Note approb. Sur ce point BOCCARA. Rouen 3 juil. 1970, D. 1971. 465, Note dessens .
3) Trib. Grande inst.  BERGERAC, 26 mars 1969. GAZ. PAL. 1969.2.67. Trib. Com. Grenoble 12 Mai 1969, J.C.P. 1970. II. 16155; comp. Trib. Grande inst. Le Havre, 5 juin 1969. GAS. PAL. 1969.2.319.
---------------------------
القسم الأول
شروط تطبيق المادة 1231 من ق م ف
لكي يتمكن المديون من طلب تخفيض البند الجزائي المشترط. يجب ان يكون هناك تنفيذ جزئي وهذا الامر يفترض :
1- ان يقبل الدائن بالتنفيذ الجزئي. هذا الشرط هو ضروري لكي يمكن التوفيق بين المادتين 1231 و1244 من ق م ف حيث تنص هذه الاخيرة : " ليس بوسع المديون مطلقا ان يجبر الدائن على القبول بتجزئة دفع دين حتى ولو كان هذا الاخير قابلا للتجزئة، فلكي يصبح التخفيض ممكنا، ينبغي اذا على الدائن ان يقبل بلا قيد ولا شرط بالتنفيذ الجزئي للموجب الاصلي.

2- ان يكون التنفيذ الجزئي مفيدا للدائن، وهذا الامر يعتبر شرطا اصليا، فلكي يمكن التخفيض اذا، ينبغي ان يكون من شان التنفيذ المباشر للموجب الاصلي، وحتى اذا كان جزئيا، ان يقدم للدائن بعض الفوائد، والتي بدونها لا يكون هناك أي مبرر للتخفيض، ويتثبت قاضي الاساس من صحة وجود هذه الفائدة ومن اهميتها الاقتصادية (1) .


3- ان يكون التنفيذ الجزئي ممكنا : فلا يمكن التكلم عن التنفيذ الجزئي اذا كان هذا الاخير لا يمكن تحقيقه فعلا، بسبب موضوع العقد (2) لذلك اذا كان الموجب الاصلي يؤلف كلا متجانسا، ما هي الحالة في استثمار مسرح، فان التنفيذ الجزئي لن يكون ممكنا، وبالنتيجة، وحتى اذا كان هناك بدء تنفيذ، فلا يوجد الا عدم تنفيذ تام، ويتوجب البند الجزائي حينذاك بكامله ودون ان يكون التخفيض ممكنا (3). فالتخفيض هو اذا مستحيل اذا كان الموجب الاصلي غير قابل للتنفيذ الجزئي (4) .

4- ان لا يكون هناك بند نقيض clause contraire :
فانه بامكان الفريقين، بموجب بند في العقد، ان يعارضا تطبيق المادة 1231، وذلك اما بان يتفقا بان البند الجزائي يبقى متوجبا بكامله، حتى في حالة التنفيذ الجزئي (5) واما بلحظهما وتعيينهما مسبقا اهمية التخفيض الممكن اجراؤه مع اخذ التنفيذ الجزئي بعين الاعتبار (6) .
-------------------------------
1) Req. 23 Mai 1898.3.1899.1.348.
2) Civ. 3 Fév1937. D.H. 1938. Som. P. 11.
3) Toulouse 7 Juin 1911. GAZ. Trib. 1911 2° sem. 2.188.
4) Trib. Gr. Inst. Bergerac 26 Mars 1969 GAZ. PAL. 1969.2.67.
5) BAUBRY & BARDE op. Cit. T. 2. 1351.
6) Cass. Civ. 4 Juin 1860. D.P. 60.1.257.
-------------------------------
القسم الثاني
مسالة عدم تجزؤ الموجب
لقد قررت محكمة التمييز الفرنسية ان المادة 1231 من ق م ف لا يمكن ان تطبق الا بقدر ما يكون الموجب قابلا للتجزئة فهذا هو الوضوح بعينه، والحقيقة التي لا غبار عليها، ولهذا فليس من قبيل الصدفة ان تتبع نصوص البند الجزائي مباشرة تلك المتعلقة بعدم التجزؤ، في القانون المدني الفرنسي (1) ان محاكم الاساس منقسمة على بعضها بخصوص مسالة عدم تجزؤ الموجب .

ذلك ان محكمة باريس، لدى حكمها بشان تطبيق المادة 1231 من ق م ف بالنسبة الى طبيعة الموجب في عقد الليزينغ اعتبرت : " ان مجرد كون بدل الايجار قد حدد بالنسبة لمدة عقد الايجار ليس مختصا بعقد الليزينغ" .
فكل عقد متابع لمدة معينة، لا يجد توازنه المالي الا بتنفيذه التام، وهذه التحققات لوحدها هي غير كافية للادعاء بان عقدا كهذا ليس قابلا للتنفيذ الجزئي (2) .

الا ان حلا كهذا لم يكن من راي الغرفة الاولى لمحكمة Toulouse (3). والتي طلب اليها، فيما طلب، النظر بامكانية تطبيق المادة 1231 على اتفاق ليزينغ، حيث ادعت الجهة المستانف عليها Locafrance ان الموجبات هي عديمة التجزؤ وغير قابلة للتنفيذ الجزئي مطلقا .

وكان على المحكمة، التي وصفت المسالة بانها دقيقة " اثناء نظرها بامر احتمال تطبيق المادة 1231، ان تحلل. بادئ ذي بدء، " العقد الجديد المسمى ليزينغ، ثم التحقيق، فيما بعد، عما اذا كان موجب الشركاء Carrigues (consort)  قابلا للتجزؤ او غير قابل له. فقدرت ان العقد المؤرخ في 16 أذار 1966 يتضمن موجبا اراده الفريقان غير قابل للتجزئة منطبقا وروح المادة 1218 من ق م ف. وحيث انه يؤلف كلا "معقدا"  : فهو اولا عقد وكالة ( يعمل المستاجر المستقبل لصالح شركة الليزينغ) ثم عقد ايجار خلال بعض الوقت، واخيرا حق الخيار للشراء. فما على الدائن الا ان يدفع مبلغا متبقيا somme résiduelle  ليصبح مالكا للعقار .

لا شك ان المادة 1217 من ق م ف تنص على ان الموجب يكون قابلا للتجزئة او عدم التجزؤ وفقا لماهية موضوعه، فاذا كان شيئا ينظر اليه عند التسليم، وان كان عملا ينظر اليه اذا كان تنفيذه قابلا للتجزئة، اما ماديا matérielle واما معنويا intellectuel .
-----------------------
1) ELIE ALFANDARI. Le contrôle de la couse pénale par le juge J.C 1971.1.10129.
2) Paris, 15° ch. 21 Janv1970. NOURY-JAGOUT C. LOCAFRANCE J.C.P. 1971. II. 10103 note B. BOCCARA.
3) C. de TOULOUSE 1ére. Cham. 8 Mai 1970 CARRIGUES & Fils C. LOCAFRANCE: J.C.P. II, 16481 et note E.M.B.
-------------------
وتضيف المادة 1218 من ذات القانون ان الموجب يكون غير قابل للتجزئة مع ان الشيء او العمل الذي هو ماهية موضوعه يكون قابلا للتجزئة بطبيعته اذا كانت هذه الاخيرة منظورة اليها في الموجب من ناحية لا تجعله قابلا للتنفيذ الجزئي .
لهذا فان معيار قابلية التجزؤ وعدمه يمكن ان يكون اما موضوعيا ( طبيعة الموجب) واما ذاتيا او معنويا (ارادة الفريقين) .
وينجم من خلال التنسيق بين هذه النصوص الثلاثة ان الموجب القابل للتجزئة هو وحده يمكن ان يحصل فيه تنفيذ جزئي .

والمفهوم المعاكس لذلك هو ان الموجب غير القابل للتجزئة يجب ان ينفذ بتمامه، والمسالة التي تطرح حينذاك هي معرفة ما اذا كان الموجب هو قابل التجزئة او غير قابل لها في عقد الليزينغ فاذا كان غير قابل للتجزئة فلا تنطبق عليه المادة 1231، واذا كان قابلا لها فيمكن تخفيض البند الجزائي من قبل القاضي .

وكم كان الاستاذ E.M.B على حق عندما قال : " لا مراء في ان اتفاقات الليزينغ تؤلف مجموعا قانونيا معقدا لعدة عقود. معبرا عن تعايش اقتصادي ناتج عن وجود حاجات متكاملة الزاميا، وحيث يتم اشباعها تدريجيا بالتنفيذ المتتابع والطبيعي للتقدمات المتبادلة في العقود التي تفسره (1) .

ففي هذا الوسط القانوني، مع ما هو عليه من التعقيد، تطرح مسالة قابلية الموجب للتجزئة او عدم تجزؤه، انه بلا شك من العسير في هذا التراكب imbrication والتداخل والصلات المتبادلة للعلاقات القانونية، ان نميز الموجب الاصلي من الموجب التابع والعكس بالعكس .

يقول الاستاذ E.M.B بهذا الصدد : " انه ليس بقصد تعقيد موضوع يعتبره البعض منذ Dumoulin وpothier غامضا بمقدار الكفاية، فاذا ما اخذنا بنية الفريقين وارادتهما من جهة، كما فعلت محكمة تولوز، وتاملنا في الغاية المتوخاة ومنطق النظام، يمكننا ان نؤكد ان هذا الموجب هو بالضرورة غير قابل للتجزئة معنويا، كما تسمح بذلك المادة 1218، فلا يستطيع الفريقان ان يسمحا لانفسهما بتوقيف سير تطور أراداه، وعرقلة انسجام اقتصادي لعملية الليزينغ، والتي بمقتضاها يحصل المستاجر بصورة طبيعية على الشيء بعد ان يكون قد استفاد منه، كما ان المؤجر يستعيد ما بذله في التمويل بعد ان تضاف اليه، مشروعة، المصاريف المدفوعة ونسبة الربح".
------------------
1) J.C.P. 1970. I. 16. 481.
----------------
وتكلم الاستاذ Alfandari عن عدم التجزؤ قائلا : " يفهم تردد réticence القضاة في تقرير مصير خاص لعقود جديدة تدخل بصعوبة في الفئات القانونية التقليدية، خاصة وان عدة امثلة مؤسفة برهنت بان هذه العقود يمكن ان تخفي غشا للقانون كمداورة الاجتهاد بشان بنود الاحتفاظ بالملكية وتنظيم البيع بالدين (1) .

ويبدو ان الفقه هو ايضا منقسم على نفسه بصدد عدم التجزئة، فيرى الاستاذ Bey ان المادة 1231 من ق م ف تفترض لتحريكها، ان يكون الموجب قابلا في الواقع للتنفيذ الجزئي (2) ويضيف : " بان اتفاق الليزينغ غير قابل للتنفيذ الجزئي بقدر ما تكون التقدمات والتقدمات المقابلة الملحوظة فيه يمكن تقديرها اقتصاديا ( مدة الاستعمال) وماليا ( مردودية العملية) وضريبيا ( مدة الاستهلاك) الا لفترة محتومة لا بد منها. وحيث ان شركات الليزينغ لا تسمح بالتنفيذ الجزئي لعقودها، وحيث ان الموجب بحد ذاته غير قابل للتنفيذ الجزئي، فلا يمكن للقاضي ما دامت الشروط لم تتحقق. ان يخفض قيمة البند الجزائي" .

ويستند الاستاذ Baccara في بنده لفكرة عدم التجزئة الى المفهوم المالوف لهذا الموضوع والذي بمقتضاه، لا يمكن ان يعلن عن عقد انه غير قابل للتنفيذ الجزئي الا في حالة واحدة، وهي حالة عقد ذات تنفيذ فجائي instantané والذي فيه يبرئ المديون ذمته في التنفيذ بتقديمه واحدة وغير قابلة للتجزئة، وذلك بعكس العقود ذات التنفيذ المتتابع (3). ويعيد الاستاذ Boccara بهذا الموضوع، الى الاذهان، ان المؤلفين النهجيين classiques يعطون على ذلك مثالين : توقف سفرة اعمال (4) واللوحة غير المتممة (5) ففي هاتين الحالتين يلاحظ ان عدم التنفيذ الجزئي يوازي ، في الواقع. عدم التنفيذ التام .

ان العميد Alfandari، في معرض دراسته " لرقابة البند الجزائي من قبل القضاة"، يشكو من الافراط في مفهوم عدم التجزئة لكي يمكن تجنب عقد الليزينغ منفصلة عن جارتها، فعندما يخسر هذا العقد كل فائدة عملية كما تغدو ضرورات اللجوء الى الدين غير مفيدة، والرابحون لا يصيرون حتما المتعهدين الذين هم بحاجة الى عتاد للتجهيزات، والذين، كما نص على ذلك قرار Carrique، يجدونه بشروط لا تكون دائما مخالفة للصواب .
-------------------------
1) ELIE ALFANDARI. Le contôle des clause pénales par le juge J.C.P. 1971 10129 éd. C.I.
2) Cass. Civ. 3 févr. 1937. D.H. 1938. Som. II.
3) Note sous Paris, 21 janv1970, NOURY précité et sous trib. Com. Grenoble 12 Mai 1969 (précité) 
4) DEMOLOMBE, des cont. T. XXVI p. 588.
5) BAUDRY- LACANTINERIEE & BARDE II, No. 1351.
------------------------

ان عقد الليزينغ ينضوي في فئة العقود المشار اليها في المادة 1237 من ق م ف والتي تكون فيها الموجبات غير قابلة للتجزئة معنويا، وبالتالي لا تفسح المجال للتنفيذ الجزئي (1). وبقدر العميد Cornu، مع قبوله بصفة تعقيد conplexité اتفاق الليزينغ، ان التعقيد في العقد شيء وعدم تجزئة الموجب في مادة تعتبرها النصوص من حيث مفاعلها ازاء ورثة المديون …." تكهنية divinatoire وحتى متناقضة، والتسليم بعدم التجزئة المعنوي عندما يتوقع العقد تقسيط التسديد، واخيرا، من المستحيل ان يهمل تماما ( يشبه بصفر، ما يكون المديون قد دفعه في الحقيقة) (2) .

القسم الثالث
جدالات الاجتهاد حول مدى تطبيق المادة 1231 من ق م ف
من المعلوم ان تطبيق هذا النص غير ممكن الا في حال عدم وجود اتفاق معاكس (3)، وفقط اذا كان الموجب قابلا في الواقع للتنفيذ الجزئي (4) ويسلم القاضي والداني، منذ صدور قرار الغرفة المدنية لمحكمة التمييز بتاريخ 4 حزيران 1980 ( دالوز1986-1-257) ان القاضي غير مسموح له بتعديل البند الجزائي بالاستناد الى المادة 1231، الا اذا كان الفريقان قد حددا التعويض المتوقع لحالة عدم تنفيذ الموجب برمته. ويفقد القاضي، على العكس، كل سلطة في اعادة النظر بالبند الجزائي عندما يكون الفريقان قد توقعا في العقد مسبقا افتراض عدم التنفيذ الجزئي وحررا البند الجزائي على هذا الاساس .

ويظهر اختلاف الاراء للعيان، بصدد تحريك هذا المبدا. فبعض الاجتهادات المرتكزة على فكرة ان نية الفريقين في خرق المادة 1231 واستبعاد السلطة القضائية في تعديل البند الجزائي في حالة التنفيذ الجزئي. يجب ان يكون قد عبر عنها بصراحة، رفض بان يعتبر الحدث الذي يعلق قيمة التعويض بالمدة الباقية حتى نهاية العقد العادية، بمثابة عدول صريح عن تطبيق هذا النص .
------------------------
1) ELIE ALFANDARI. J.C.P. 1971. No. 10129.
2) De lénornité des peines stipulées en cas d'inéxécution partielle de cont. de credit-bail Rév. Trim. Dr. civ. 1971, 167-170.
3) Cass. Civ. 4 juin 1860 (D.P. 1860.1.257).
4) Cass. Civ, 3 fév. 1937 ( D.P. 1930 som. P. II) 
-----------------------
وصدرت قرارات اخرى، بخلاف ذلك، تميل الى استبعاد exclusion كل اعادة نظر قضائية في حالة تحديد البند الجزائي وفقا لطريقة حسابية كهذه .
وبتعبير اخر، بقيت المحاكم على اختلاف درجاتها، حتى تاريخ قريب العهد، على اختلاف فيما بينها، بصدد شروط تطبيق المادة 1231 من ق م ف فاعتبر بعضها ان الاستبعاد يجب ان يكون صريحا ( فقرة اولى) وارتاى البعض الاخر ان يجده في نص البند المتنازع عليه بالذات ( فقرة ثانية) .

الفقرة الاولى :
المحاكم التي اعتبرت استبعاد المادة 1231 يجب ان يكون صريحا
ومن بين المحاكم التي اصرت بان يكون البند الذي يستبعد تطبيق المادة 1231 ظاهرا بقوة فريدة avec une force particulière  يمكننا ان نعدد المحاكم الاتي ذكرها :
1- محكمة الاستئنافBergerac التي كانت اول من رفض تطبيق المادة 1231 من ق م ف بتاريخ 26 أذار 1969، في موضوع الليزينغ، لسبب ان " العقد الذي يربط الفريقين لم يتوقع خرق المادة 1231 على وجه صريح" .

2- محكمة Grenoble التجارية، (1) بعد ان تثبتت بان عقد الليزينغ المتضمن بندا جزائيا بتسديد كافة بدلات الايجار عن كامل المدة التعاقدية للايجار، مطروحا منها الاقساط المدفوعة فقط، لم يستبعد بصراحة البتة تطبيق المادة 1231، أي التعديل القضائي لقيمة البند الجزائي المتوقع منذ البدء في العقد قدرت ان التعبير الاتفافي forfaitaire المستعمل في العقد لا يسمح بحد ذاته باستبعاد المادة 1231 التي تسمح للقاضي بتخفيض البند الجزائي في حالة التنفيذ الجزئي وهذا الاستبعاد للمادة 1231 يحب ان يكون صريحا .

3- محكمة Rouen الناظرة باستئناف حكم صادر عن محكمة الهافر بتاريخ 5 حزيران 1969(2)، اقرت بان عقد الليزينغ هو قابل للتنفيذ الجزئي، ولكنها ادعت لرد طلب اعادة النظر بقيمة البند الجزائي، ان اعادة النظر هذه هي مستبعدة عندما يتوقع الفريقان بالذات بموجب هذا البند،
----------------------------------
1) 12 Mai 1969. Sté. LOCABAIL C. Gouis J.C.P. 1970 89421. Note B. BOCCARA. GAZ. PAL 1969.2.169 
2) GAZ. PAL. 1969.2.319 et la note.
--------------------------------
عقوبة عدم التنفيذ الجزئي، ويحصل ذلك في الحالة التي يمكن فيها تحريك البند الجزائي، كما هو الحال في القضية المعروضة ds le cas d'espèce اذا تخلف المستاجر عن تسديد قسط واحد من الاجيار. وقد قرر الاجتهاد. ان الحق المعطي للقاضي في تعديل البند الجزائي، عندما يكون الموجب الاصلي قد نفذ جزئيا، لا يوجد الا بعدم اتفاق ينفي هذا الحق faculté (1). وهكذا فانك البند الجزائي المدرج في العقد والممكن تحريكه في القضية المعروضة بمجرد عدم تسديد قسط واحد، قد اعتبر بمثابة عدول ضمني لامكانية اعادة النظر الملحوظة في المادة 1231. بيد ان الاجتهاد لا يعترف مطلقا بالعدول الضمني لاي حق كان : اذ يجب ان تظهر ارادة العدول بوضوح. وهذا ما لم يحصل جليا في القضية المعروضة. ولكي تبرر المحكمة قرارها على نقطة قابلة للمناقشة discutable  ومثارا للجدال اوردت في تعليلها ان شركات الليزينغ " تبذل مصاريف هامة وتتعرض لمخاطر جسيمة" مما قد يبرر البنود الجزائية الباهظة التي تفرضها في الواقع على زبائنها .

4- اما الغرفة الخامسة عشر لمحكمة باريس، فقد اعتبرت بتاريخ 21 كانون الثاني 1970 " ان الفريقين الذين توقعا حالة التوقف عن الدفع، لم يستبعدا صراحة الحق المعطى للقاضي بموجب المادة 1231 من ق م ف بتعديل البند الجزائي (2) .

5- واما محكمة استئناف Digne فقد عدلت بتاريخ 17 شباط 1971 قيمة البند الجزائي بسبب : ان العقد… لا يستبعد صراحة الحق المعطى للقاضي في المادة 1231 بتعديل البند الجزائي، وان تحديد التعويض والذي مبلغه رهنا بالمدة الباقية حتى نهاية العقد، لا يمكن ان يحلل بانه اتفاق بموجبه قد استبعد الفريقان هذا الحق المعطى للقاضي (3) .

الفقرة الثانية :
المحاكم التي ارتات ان تجد استبعاد exclusion المادة 1231
في نص البند المتنازع عليه :
اعتبرت عدة محاكم ان استبعاد المادة 1231 يمكن ان يستنتج تماما من اعلان ارادة معبرا عنها بوضوح في البند المتنازع عليه. وهكذا فان اخضاع قيمة التعويض الى الوقت الباقي من مدة الايجار،
-----------------------------
1) Cass. Civ. 4 juin 1860 - D.P. 1860.1.257.
2) NOURY & DAME JAGOUT. LOCAFRANCE: J.C.P. 1971. II, 10103 note B. BOCCARA.
3) J.C.P. 1971, II. 16860 note E.M.B.
----------------------------
يؤلف استعبادا ضمنيا للمادة 1231 من ق م ف (1). وبتعبير ادق " ان المادة 1231 من ق م ف لا تستعمل الا اذا كان هناك عقد غير تام وعدم الدقة، عندما لا يكون الفريقان قد توقعا تعويضا الا لحالة عدم التنفيذ التام وليس عندما يكون الفريقان قد بالغا في التوقع والدقة حتى يعينا بدقة التعويضات الاتفاقية التدريجية في حالة عدم التنفيذ الجزئي (2) ويستبعد تطبيقها عندما يكون الفريقان قد توقعا بذاتهما التنفيذ الجزئي وراعيا نسبة مقدار التعويض مع القسم الذي لم ينفذ من الموجب ففي هذه الحالة ووفقا للمادتين 1134 و1152 من م ق ف وحيث ان الاتفاق هو شريعة للفريقين المتعاقدين، فان التعويض المشترط يبقى غير قابل للتخفيض (3) .

كذلك فقد قررت محكمة Rouen بانه : " يعتبر انكارا لمضمون المادة 1152 مجرد السماح للقاضي بان يحل تقديره محل ارادة الفريقين، عندما يكونان قد توقعا عقوبة عدم التنفيذ الجزئي(4). ويفرض ذات الحل ما دام"البند الجزائي يراعي نسبة هذا التعويض مع درجة عدم تنفيذ هذا الموجب (5) .

وعلى عكس ذلك، يمكن ان يكون الفريقان المتعاقدان بالنظر لطريقة تحريرهما للبند الجزائي، قد اتفقا ضمنا على ابقاء سلطة التقدير القضائية للتعويض، فقد لا ينتج عن تحريرهما المذكور، بالاستناد لنيتهما المشتركة قد اتفقا على ان يستبعدا، في حال عدم التنفيذ الجزئي للموجب الاصلي، حق القاضي في تعديل البند الجزائي المحدد، ذاك الحق المعترف له به في المادة 1231 من ق م ف (6) .

القسم الرابع
اسباب خلافات الاجتهاد بصدد المادة 1231 من ق م ف
ان دراسة هذه الاسباب تشكل مساهمة مهمة في الصراع الذي يخوضه حاليا قضاة الاساس بغية تعديل البنود الجزائية المفرطة، او بالاحرى العقوبات الاتفاقية المتجاوزة الحد، اذا ما استعملت العبارة الدقيقة الواردة في القانون الفرنسي القديم. ونسارع الى القول، ان هذا الصراع ليس بجديد ذلك، انه منذ ان فرض قانون نابليون،
-----------------------
1) Cass. Com. 2 Nov 1967: Bull. Civ, III, No. 351 J.C.P. éd. G. 1967. IV, p. 174 
2) Riom, 2° ch. Civ. 11 Mars 1970, JEAN THORRE C. Sté LOCABAIL. GAZ. PAL. 1971. 1. 233; D. 1971 som. P. 91 
3) GRENOBLE 16 Avril 1971. Sté LOCABAIL C. GOUIS: D. 1971, som. P. 91 GAZ. PAL. 1971.1.232. 
4) ROUEN, 4° ch. 3 juil1970 ZYSMANN C. Sté. SORADIS: GAZ. PAL. 1970.2.298: J.C.P. 1971.11.16581, note B. BOCCARA.
5) VAEN, 3° ch. 6 Mai 1971 LAUNAY C. LOMA-TRANS, arrêt inédit.
6) Paris, 5° ch. 27 juin 1970, époux GANDOIX C. Télélhone Européenne J.C.P. 1970.11.16576. note BOUBLI, Paris 20 Févr 1884. GAZ. PAL. 1884.1.153.
--------------------------
في المادة 1152، الطابع الذي لا يمكن مسه للبند  الجزائي،  استندت  محاكم  الاساس  احيانا  الى  فكرة " العدل" العامة، والشعور " بالعدالة" لتعديل العقوبات الاتفاقية التي كانت تجدها متجاوزة الحد.  الا انها  كانت  دائما  عرضة  لنقض  محكمة التمييز الفوري (1). ان الوضع الحالي هو شبيه بوضع الامس،  ولكن مع وجود عناصر جديدة " ان قضاة الاساس يعارضون دائما نص المادة 1152 من ق م ف غير  انهم  يلبسون شعورهم بالعدالة حلة من البراهين الفنية arguments techniques. انهم حتى الان لم يتعرضوا بعد لانتقاد محكمة التمييز التي لم يعد لها  ذات  قوة  رد  الفعل  التي  كانت  لها بالامس(2). وهذا الصراع نراه على الاخص في الليزينغ. ذلك ان العقود التي تنظمها شركات الليزينغ مع زبائنها، منذ بضع  سنوات  فتحت  بابا  لاجتهاد غزير بسبب تضمينها بنودا جزائية قاسية ضد المستاجر الناكل، فاذا لم تسدد الآثاوات في الوقت المحدد، يفسخ العقد،  ويستعاد العتاد بحالة جيدة وتستحق بدلات الايجار المتوجبة بكافة مدة الايجار بصفة عطل وضرر اتفاقي، مع انقاص الاقساط المدفوعة فقط، فاذا حصل  نكول المستاجر  في  الفترات  الاولى للعقد، كما حصل بالفعل مرات عدة، فيتوجب على هذا المستاجر دفع مبالغ لا يستهان بها مقابل ايجار عقار لم يعد حق  الانتفاع به،  لانه قد يكون اجر في غضون ذلك لسواه. فازاء هذه الشروط يكثر التساؤل عما اذا كان بالامكان  مناقشة  هذه  الموجبات  بالاستناد الى الغبن  والربا والاثراء غير المشروع. ومن البديهي ان الفقهاء لم ياخذوا بهذه الحجج. ان الحجة الوحيدة القابلة بمعارضة المأجر ترتكز على المادة 1231 من ق م ف والتي بموجبها " يمكن تعديل البند الجزائي من قبل القاضي اذا كان الموجب الاصلي قد نفذ في قسم منه".  ولكن هل  يمكن  تطبيق  هذا  النص على عقد الليزينغ ؟ نعم، على ما يظهر، لان الايجار هو عقد متتابع التنفيذ وهو قابل اذن للتنفيذ الجزئي، في الحالة  التي  يكون  ادى  فيها  المستاجر  اقساطه  خلال  فترة  من الوقت وقد استنفذت فروع القضايا في شركات الليزينغ ومجالسها، وسعها، عن طريق تقديم براهين متعبة احيانا بجعل الغير يسلم بطابع عدم تجزئة الموجبات المتولدة عن هذا العقد (3) غير انه لم ياخذ بهذا التفسير : " فالليزينغ هو قابل للتنفيذ المتتابع (4). فالمسالة المطروحة هي التالية : هل بالامكان ان نؤكد، من جهة، ان توقيف تسديد الثمن خلال العقد هو تنفيذ جزئي ومن جهة ثانية، وفي هذا الافتراض هل يستعيد القاضي سلطته في التقدير، بحكم القانون، ويتوجب عليه استعمالها ؟
----------------------------
1) En dernier lieu civ. 23 Mai 1940 D.H. 1940.161.
2) PHILIPPE MALAURIE. Rec. Dal. Sirey 1972 p. 583.
3) Toulouse (1ére ch.) 8 Mai 1970 (J.C.P. 1970.II.16481 et note signée E.M.B) Cass. Com. 13 Nov 1969 (GAZ. PAL. 1970 E.T. V° Oblig.
4) Cont. No. 14 et Paris ( 15° ch.) 21 janv1970 ( J.C.P. 1970.II.16376. note BOCCARA 
--------------------------
يمكن في بعض الحالات ان يلحظ البند الجزائي للحالة التي لا ينفذ فيها المديون موجبات تماما. ان هذه الناحية من المادة 1231 قد اوضحها بعض المؤلفين : " ففي هذه الحالة ياخذ القانون بعين الاعتبار واقعة ان اهمية الضرر المسبب للدائن هي على الارجح اقل بكثير من قيمة البند الجزائي. وهذا يعني، انه بخلاف الحالات الاخرى يكون التعديل حين ذاك موافقا لنية المتعاقدين المشتركة، اللذين كانا قد حددا المبلغ لاجل عدم التنفيذ التام للموجب، فاذا لم يكن سوى جزئيا، فلا يجب ان يطبق كما هو (1)". وبالفعل يلاحظ ان التنفيذ التام هو الاستثناء والتنفيذ الجزئي هو القاعدة : فالقسط الاول يدفع دائما " فاذا كان ينبغي في هذه الحالات ان تزول القاعدة الثابتة الواردة في المادة 1152 من ق م ف في حالة التنفيذ الجزئي، واذا كان ويوجد عمليا تنفيذ جزئي بصورة دائمة، فيعني ذلك انه في جميع عقود الليزينغ الجارية، لا يالف البند الجزائي اكثر من فزاعة مضحكة épouvantail ridicule وبالية، لا تخفيف سوى المديونين غير الملمين بالامور القانونية ويخشى بالمقابل، ان يغدو هذا السلاح عرضة للاستهزاء في العقود القادمة (2)". لانه يكفي ان تضمن العقود بنودا جزائية تلحظ بصراحة التنفيذ الجزئي وتستعبد بصراحة سلطة القاضي لكي تصبح المادة 1231 خالية من كل فائدة عملية .

فالجدال حول مدى تطبيق المادة 1231 لا يزال يمون الاجتهاد. وانه بحسب راي الاستاذ Boccara (3) " ان الموضوع المطروح دائما هو معرفة ما اذا كانت السلطة القضائية في التخفيض الملحوظ في المادة 1231 من ق م ف تتحرك بقوة القانون. الا اذا وجد بند معاكس يستبعد بصراحة هذا التدخل القاضي، وفقا لبعض القرارات الحديثة، او فقط وفقا للنظام التقليدي، عندما يكون الاتفاق المعقود بين الفريقين لم يلحظ عقوبة الا لحالة عدم التنفيذ برمته، وبذلك فهو يبرر، بالنظر الى طابعه الناقص، تدخل المحاكم المناسب". ويضيف الكاتب قائلا: "ليس للقضاة سلطة لتعديل البند الجزائي في حالة التنفيذ للموجب، الا في الافتراض الذي يكون فيه الفريقان لم يتوقعا بندا جزائيا الا لحالة عدم التنفيذ التام" فلا توجد هذه السلطة البتة، عندما يكون الفريقان، باشتراطات دقيقة بمقدار كاف، قد توقعا عقوبة اما للتاخير واما للتنفيذ الجزئي، ذلك 
------------------------------
1) PLANIOL & RIPERT T. VII. 2° éd. No. 870.
2) BRUNO BOCCARA la liquidation de la clause pénale par le juge J.C.P. 1970 No. 89420. P. 1295.
3) J.C.P. 1971 II. 16581 et la note B. BOCCARA Cass. Civ. 3° 5 Mars 1970.
----------------------------
ان هذه العقوبة تكون ملزمة حين ذاك للفريقين وذلك باستبعاد كل سلطة قضائية في التخفيض، وفقا للمادتين 1143 و1152 من ق م ف (1) .
ان القرارين الصادرين، احدهما عن محكمة استئناف Bergerac والاخر عن محكمة Grenoble التجارية يضعان بتفسير المادة 1231 مبدأين اثنين : فمن جهة يتوقع هذا النص في مطلق افتراض وبمجرد القيام بالتنفيذ الجزئي، امكانية التخفيض القضائي للبند الجزائي .

ومن جهة ثانية، اذا كان هذا النص ليست له صفة النظام العام، Ordre publi، فهو بالتالي ممن خرقه باتفاق الفريقين، ولكن خرقا كهذا يجب ان ينتج عن اشتراط stipulation وان يكون خاليا من كل التباس، يستبعد تدخل القضاة. من التفسير التقليدي للمادة 1231 من ق م ف هو مع هذا مختلف تماما. ذلك ان المادة 1231 لا يجب ان تطبق الا اذا كان الفريقان لم يتوقعا تعويضا الا لحالة عدم التنفيذ التام، لان عدم الملاءمة يبدو جليا في هذه الحالة بين العقد والواقع مما يسمح للقاضي بان يوفق بين البند الجزائي والتنفيذ الجزئي (2) .

يقول الاستاذ BOCCARA : " ان المادة 1231 من ق م ف. لا يمكن بالنتيجة ان تستبعد بموجب بند يستبعد السلطة القضائية في التخفيض، ولكن بالاحرى بموجب اشتراط، حيث انه بتسويته لمسالة التعويض لحالة التنفيذ الجزئي يكون قد استبعد بهذا شروط تطبيق نص المادة 1231" .

ان القرار الصادر بتاريخ 30 حزيران1971 (3) عن الغرفة الثالثة المدنية لمحكمة التمييز يدل على ارادة هذه المحكمة في وضع حد لكل مناقشة وجدال، فهي تؤكد بالنتيجة بشكل واضح للغاية انه " ما دام القرار يعتبر ان البدل التعويضي كان قد حدد بالنسبة لقيمة بدلات الايجار الباقية في حال عدم تسديد بدل الايجار المتفق عليه، خلال مدة العقد" …. " ان محكمة الاستئناف قد قدرت بحق ان البند الجزائي المرتقب في العقد لا يمكن تخفيضه ….. " فهي تريد المحافظة على اجتهادها التقليدي في هذا النطاق تاركة للفريقين حرية التقدير في ان يستبعدا، بتحرير واضح للعقد، تدخل قاضي الاساس عن طريق المادة 1231 من ق م ف .

وبذلك يبدو انها عادت عن مضمون قرارها الصادر بتاريخ 13 تشرين الثاني 1969 ( telephone européenne c. fromont)  وتريد ممارسة رقابتها على تطبيق المادة 1231، بعدم استنادها الى التقدير المطلق لقاضي الاساس،
-------------------------
1) BRUNO BOCCARA. La liquidation de la clause pénale par la juge J.C.P. 1970 No. 89420. p. 1297.
2) Cass. Civ. 3° 5 Mars 1970 J.C.P. II. 16581.
3) J.C.P. 1971.II. 16860. Note E.M.B 
-----------------------
كما فعلت في القرار المذكور، وهي بذلك تثبت اجتهادات بتاريخ 2 تشرين الثاني 1967 (1) .

القسم الخامس
مسالة الجمع بين تعويض الفسخ والعطل والضرر، وسلطة القاضي
تتضمن عقد الليزينغ في اكثر الاحيان بندا فاسخا في حال عدم دفع قسط واحد من الايجار عند الاستحقاق يلازمه بند جزائي يشترط انه في حالة عدم التنفيذ، يستعيد المؤجر العتاد ويتوجب على المستاجر دفع تعويض الفسخ المساوي لقسم من بدلات الايجار الباقية وحتى احيانا يساوي مجموع هذه البدلات برمته .

ان شرعية بند كهذا ليست قابلة للجدال، ولكننا نعلم انه بموجب المادة 1231 " يمكن للقاضي ان يخفض البند الجزائي عندما يكون الموجب الاصلي قد نفذ في قسم منه". والامر الذي تجدر معرفته هو ما اذا كانت سلطة التدخل المعترف بها للقاضي يمكن تطبيقها حيال بند جزائي كهذا ؟

ان الحكم الصادر عن محكمة Grenoble التجارية بتاريخ 12 ايار1969 (2) يعلن انه يمكن انه يمكن تطبيق المادة 1231 على تعويض الفسخ المتوقع في عقد الليزينغ جرى فسخه بقوة القانون بسبب نكول المستاجر خلال تنفيذ العقد عندما لا يلحظ هذا الاخير بصراحة امكانية خرق المادة 1231 من ق م ف .

ويلاحظ الاستاذ BOCCARA  انه اذا ما اجري تحليل للعقد، فانه يبدو لاول وهلة، غير ممكن انكاره فالبند الفاسخ هو مشروع تماما. اما البند الجزائي فلا تجيز المادة 1231 اجراء أي تخفيض قضائي له. وكذلك شان المادة 1229 من ق م ف المتعلقة بافتراض متميز لان عقد الليزينغ لا يدعي بذات الوقت ببدلات الايجار التي ستستحق وبتعويض مقابل لهذه البدلات ولكن فقط بهذا الاخير، وان التجاوز لا يتاتى الا من استعادة العتاد المؤجر بذات الوقت، الا ان مفهوما تحليليا ضيقا كهذا لا ينبغي الافراط فيه ولا يبدو لنا راجحا .
-----------------------
1) RESEAU Téléhponique du Midi, arrêt No. 816: J.C.P. éd G. 1967. IV. P. 174.
2) J.C.P. 1970 éd G. II. 16155 note BOCCARA.
-----------------------
ذلك ان مزج هذين البندين يسمح للمؤجر بفسخ ما يتعلق بتقدمته التي تكون قد استعيدت، وبتنفيذ ما يتعلق بالتسديدات المتوجبة على المستاجر، وقد يمكن التساؤل الى أي حد لا تناقض هذه النتيجة مضمون المادة 1184 من ق م ف التي تنص على انه : " للفريق الذي لم ينفذ التعهد ازاءه الخيار اما بارغام الفريق الاخر على تنفيذ العقد عندما يكون ذلك ممكنا واما بطلب الفسخ مع العطل والضرر" .
فهل يمكن، تحت ستار بالعطل والضرر الاتفاقي والبنود الجزائية ان تخالف المادة 1184، بالعمل على ارغام المدين على التنفيذ واجباره على دفع كامل المبلغ من جهة، وبطلب فسخ العقد لاستعادة العتاد المؤجر من جهة ثانية .

وانه بحسب راي الاستاذ BOCCARA (1) : " لا يبدو ان المادة 1184 من ق م ف تشكل مع هذا مستندا جازما لحجج المستاجر، لانها اذا كانت تسمح للدائن بالمطالبة بفسخ العقد مع العطل والضرر فانه يمكن ايضا تحديد هذه الاخيرة اتفاقيا، وفقا للمادة 1226 وما يليها من ق م ف .

ولكن لنعد الى هذه النقطة الاساسية : اعني مزيج البندين ( بند الفسخ بقوة القانون والتعويض)، ان هذا المزج يسمح للمؤجر بالمطالبة ببدلات الايجار التي تستحق برمتها، وباستعادة العتاد بالمؤجر. ويتساءل الاستاذ BOCCARA ، وهو على حق في ذلك"، ماذا نقول عن ايجار يتوقع انه في حالة التاخير يمكن للمستاجر ان يستبعد عتاده، ومع ذلك يبقى المستاجر ملزما بمتابعته دفع بدلات الايجار ؟ ان ذلك ناتج في الحقيقة عن الاشتراطات المتنازع عليها، مع تحفظ واحد بان لا يبقى المستاجر ملزما بمتابعة دفع بدلات الايجار ولكن، نتيجة لحيلة كتابية بسيطة، بدفع تعويض يوازي بدلات الايجار برمتها. وحينذاك تبدو صحة البند الجزائي مثارا للشك لانها اذا تجاوزت الحد المفرط فانها تصطدم بمفهوم السبب الذي هو في العقود التبادلية، مكون لكل موجب بتنفيذ الموجب الاخر، ويقدر الاستاذ BOCCARA ان الجزاء الملقى على عاتق المديون يجب اعلان بطلانه لعدم وجود سبب عندما يبقى تحقيق التنفيذ التام وحتى المسبق لموجبات المديون مع السماح للدائن باستعادة تقدمته الخاصة به .

ويرى الاستاذ Boubli  ان جمع الفسخ والجزاء ليس امرا غير ممكن تصوره على صعيد المبادئ، فيقول بهذا الصدد : " لا ريب ان طابع البند الجزائي التابع accessoire يحمله على اتباع مصير الموجب الاصلي" ( المادة 1227 من ق م ف) ولكن باسم هذا الطابع التابع، الذي اشار اليه Pothier الم يقل هذا الفقيه بان البند الجزائي " لا يمكنه ان يؤثر على الموجب الاصلي وهذا شان الحالة التي يكون هو فيها اقل من الضرر؟
------------------------
1) Note BOCCARA au J.C.P. 1970 éd. G.II. 16155.
-----------------------
وان التفتيش عن معادل مناسب للضرر الحقيقي او المحتمل ان يكون قد لحق بالدائن، أليس هذا هو الدور الوحيد للبند الجزائي Huc, Baudry Lacantinerie  او على الاقل دوره الاساسي ( المادة 1229 من ق م ف ) وبالاضافة الى ذلك أليس مسموحا للفريقين بان يعدلا عن نتائج الفسخ وهل يمكن ان يستنتج هذا العدول من الاشتراط بحد ذاته ؟(1) لقد توصلت محكمة باريس، في قرارها الصادر بتاريخ 19 شباط 1970 الى القول (2) بان " الحرية التي يعطيها القانون للفريقين بان يتعاقدا يمكن ان تؤدي بهما الى تنظيم عبء الاخطار  وكيفيات فسخ العقد الذي يرتبطان به كما يشاءان". ويقول الاستاذ Boubli " ان فسخ العقد هو، دون ريب، يعتبر معادلا équivalent ولكنه احيانا لا يعوض عن الضرر اللاحق بالدائن. وهكذا فان مؤجر العقارات الذي سيحصل على فسخ الايجار لعدم تسديد بدلات الايجار هو محق في الحصول على عطل وضرر اذا لم تؤجر الابنية على الفور. ان الاشتراط الاتفاقي للعطل والضرر، في هذه الحالة، ينتج مفعولا تعويضيا وهذه هي الفائدة الاساسية للبند الجزائي لانه يعتبر الضرر انه اكيد ومقداره محتوم في حين انه يعتبر فقط ممكنا عند تنظيم العقد، وبتعبير اخر انه يعفى من اقامة البرهان على وجود الضرر ومقداره والذي يعتبر الفريقان ان المبلغ الاتفاقي انما وجد للتعويض عنه. ويضيف الاستاذ Boubli قائلا : " لا ريب اننا نجد في بعض العقود، كعقد الليزينغ مثلا، اسبابا تثير القلق من تعامل يؤدي الى استعادة شيء مؤجر دون مقابل، والى دفع بدلات الايجار غير المستحقة بعد، في حين ان الفسخ في اكثر الاحيان لا يؤدي فقط الى اعادة الشيء قبل حلول الاجل، بل عدول عن حق ملكية وهمي كان قد اكتسب جزئيا عندما تقيم بدلات الايجار وزنا لاستهلاك راس المال خلال المدة الاتفاقية. غير انه يبدو ان هذه الصعوبة ناتجة عن طبيعة عقد الليزينغ والذي يصفه القرار الصادر بتاريخ 19 شباط 1970 انه "ايجار شيء" وانها لا تغير شيئا من الحل المبدئي الذي يبقى سجينا لضرورة اختيار احد أمرين (3) prisonnière d'une alternative .
--------------------
1) J.C.P. 1970 éd. G.II. 16576.
2) J.C.P. 1970 éd. II. 16575.
3) J.C.P. 1970 éd. G. II. 16576.
------------------
او انه باسم الطابع التابع للبند الجزائي وللتفسير الصارم والمقيد للنصوص يمنع الجمع بين الفسخ والجزاء او انه يعتبر ان الفسخ لا يؤدي بالضرورة الى زوال التعويض وان المجموع يؤلف معادلا عديم التجزؤ équivalent indivisible. وفي هذه الحالة، يكون للاشتراط سبب لا محالة لانه ياخذ بعين الاعتبار امكانية حصول ضرر ناتج عن فسخ العقد، يلتزم المديون بالتعويض عنه بصورة اتفاقية، على مسؤوليته، اذا تبين في النهاية ان الضرر لا قيمة له او ذات قيمة ضئيلة، فالمهم في الامر هو التطبيق الصارم للمبادئ التي تسود هذا النظام، وعندما يغدو فسخ البند الجزائي لعدم وجود السبب غير كاف، بالقدر الذي يعتبر العقوبات المتجاوزة الحد هي شرط لفاعليته (1) لذا فان محكمة باريس، في قرارها الصادر بتاريخ 19 شباط 1970، قد صفت البند الجزائي بقيمة بدلات الايجار التي تستحق عند نهاية " الايجار الجاري" بصفة تعويض عن الفسخ، وذلك بعد ان اتفق بان الفسخ يؤدي الى اعادة العتاد، ان اقل ما يقال في هذا ان القرار الصادر بتاريخ 27 حزيران 1970 هو باتجاه معاكس لذاك .

وفي الوقت الذي يصف فيه الاستاذMalaurie التحليل الذي اقترحه الاستاذ Boccara - الذي يقدر بان البند الجزائي لا يعود له سبب عندما يؤدي الى الجمع بين الفسخ والتنفيذ - بانه حاذق فانه يقدر بدوره بان هذا التحليل هو خاطئ في مقدماته prémisses (أ)، وخطر في نتيجته (ب) .

أ‌- ولكي يدعم الاستاذ Malaurie (2) حجته بان هذا التحليل هو خاطئ في مقدماته، فانه يعبر عن رايه بما يلي : عندما تكون قيمة بدلات الايجار وقيمة التعويض الموجب بصفة بند جزائي متشابهة، فيكون بينهما اختلاف من حيث الطبيعة والذي ليس هو فقط مجرد حيلة انشائية artifice rédacionnel، بل عائد للسبب: فالاول يتوجب بسبب تنفيذ العقد، والاخر بسبب عدم تنفيذه. فالايجار سببه الانتفاع بالعتاد ( ويمكن ان يقال ايضا ان سببه هو العقد، اما التعويض فسببه فسخ العقد)، ( ويمكن ان يقال ايضا ان سببه هو البند الجزائي). اضف الى ذلك ان البند الجزائي يمكن ان يجمع مع الفسخ لانه يمكن ان يلحق بالدائن ضرر من جراء فسخ العقد ( المادة 1184 " فقرة 2"). والمعضلة الوحيدة هي في معرفة ما اذا كان البند الجزائي يمكن ان يكون مساويا للتنفيذ او يكاد يساويه. ولماذا لا ؟ يمكن ان يصادف ان عطلا وضررا يكونان قد حددا من قبل القاضي بذات قيمة التقدمية التي لم تنفذ.  وهاكم مثالا على ذلك : عملية بيع يحصل فيها مضاربة فوق العادة حيث يكون بالامكان للشاري ان يبيع بضعف ثمن الشراء. فاذا لم يسلم البائع المبيع فانه يستهدف للحكم يلزمه بدفع بدل عطل وضرر مساو لثمن الشراء. فما يستطيع ان يفعله القاضي، او بالاحرى ان يفعله ايضا البند الجزائي .
---------------------
1) CHEVALLIER. Rev. trim. Dr. Civ. 1696. 117.
2) Rec. D.S. 1972 P. 584.
------------------
ب‌- اما من حيث خطر نتائج التحليل الذي اجراه الاستاذ Boccara فان الاستاذ Malaurie يقدر بان هذا التحليل يتجاوز بكثير الهدف المنشود. لان نتيجة تكون من جهة ابطال البند الجزائي لعدم وجود سبب في حين ان ما يستحسن هو تعديل البند الاتفاقي المتجاوز الحد، وانه، من جهة ثانية، لا ينحصر في البنود الجزائية المتجاوزة الحد، بل يتطلب توسعا هائلا في الرقابة القضائية باثارة سبب التوازن في جميع العقود.
يقول الاستاذ Malaurie : " ان مبدا القانون الفرنسي يبقى مع هذا قائما على ان الفريقين يحددان عقدهما بحرية، وهما اللذان يعينان سبب موجباتهما أي الثقل والثقل الموازن لتعهداتهما أي انهما يعتبران الحكمين الوحيدين لمصالحهما .

الفصل الرابع
مشكلة دور البند الجزائي
إن دور البند الجزائي متنوع، ويبقى دوره الاهم، دون ريب، في ان يحدده عن طريق الاتفاق بين الفريقين، مقدار العطل والضرر التعويضي برقم اقرب ما يكون ممكنا للواقع. ان المادة 1152 من ق م ف لا تعتبره كضمانة للتنفيذ، ببل كتحديد مسبق واتفاقي للعطل والضرر. وانه لمن المنطق ان يستبعد هذا التحديد الاتفاقي للعطل والضرر، السلطة القضائية في اعادة النظر بالبند الجزائي ذلك مبلغا اتفاقيا لا يعدل (1). الا ان مفهوم المبلغ الاتفاقي هذا يمكن ان يعطي البند الجزائي غائيات اخرى (finalités) .

أ‌- فهو في عقد الوكالة يحول دون اعادة النظر في اجور الوكيل من قبل القاضي (2) .
ب‌- وهو في عقد قرض النقود يسمح بتعيين الفوائد التاخيرية بمعدل يختلف عن المعدل القانوني وكذلك بخرق مضمون المادة 1153 من ق م ف (3) وقد عرفتنا الخبرة على التجاوزات التي تسترها المادة 1152 من ق م ف ذلك ان المبالغة في البند الجزائي هي الشكل المالوف للربا وخاصة عندما يكون الدائن سيد العقد.
----------------------------
1) JEAN CHEVALIER. Rev. trim. De dr. Civ. 1969. P.116.
2) Cass. Civ. 8 Mai 1967. Bull. Civ. 1, No. 158.
3) Cass. Civ. 10 Octobre 1967. J.C.P. 1968. Ed. G. II. 15450.
---------------------------
ج- وهو يلعب دور الغرامة الاكراهية Astreinte اما عندما يقرر موجبات ذات طابع نقدي ولكن بتعويض يفوق بكثير قيمة التقدمة. واما عندما يقرر نقديا موجبات سلوكية ( عقد شركة، عقد جمعية، وحتى عقد عمل) (1). وان هذه الاستعمالات المشتقة dérivés للبنود الجزائية، كانت السبب في كثرة المتاعب .
ذلك، انه، في هذه المرة، بدلا من ان تميل الى احترام التوازن التعاقدي، فقد تؤدي الى فقدان توازن جسيم، لقد تحركت في الفقه والاجتهاد شواغل العدالة، فتركا الحقل العقيم للمادة 1226 وما يليها من ق م ف ليركزا هجومهما على طبيعة البند الجزائي .

ان البند الجزائي يعيش في الحقيقة ساعات حرجة كما تشهد على ذلك سلسلة القرارات التي تعطي لهذا النظام تجديدا regain حاليا (2) .
هناك اتجاهان متناقضان حول دور البند الجزائي .
سندرس في قسم اول الاتجاه المتعاطف مع favorable البند الجزائي وفي قسم ثان سنتناول ردود الفعل العادية للبند المذكور .

القسم الاول
الاتجاه المتعاطف مع البند الجزائي المندرج في عقود الليزينغ
1- ان قرار محكمة Rouen الصادر بتاريخ 3 تموز 1970 يستحق تنويها خاصا، حيث انه، دون ان يكتفي باستعباد السلطة القضائية عن تخفيض البند الجزائي، فقد صعد المنازعة متسائلا عن الدور القانوني والاقتصادي للبند الجزائي بعبارات تحمل على التفكير : " ان غاية البند الجزائي ليس جعل الدائن يحصل على اثراء غير مشروع ولكن لحمل المديون على احترام موجباته، ان شركات الليزينغ تتكبد مصاريف هامة وتتعرض لاخطار جسيمة اذا لم تنفذ عقودها بصورة تامة، فليس لها من وسيلة اخرى، في سبيل جعل المتعاقدين معها يحترمون تعهداتهم، سوى توقع بنود جزائية على جانب من القساوة لتثني هؤلاء عن فسخ العقد قبل اجله العادي، وان افساح المجال للمستاجر ان بامكانه الحصول على تخفيض البند الجزائي المتوجب عليه، يعني نزع كل فعالية اكراه عن البند الجزائي، ويساهم في مساعدة التجار سيئي النية ويحول دون انعاش نظام تجاري ثبتت ضروريه" .
--------------------
1) DU GARREAU de la Méchinie, Encycl. DALLOZ Rép. Civ. V°. clause pénale.
2) J.C.P. 1970 éd. G. II. 16576 note B. BOUBLI.
------------------
يقول الاستاذ Boccara : " لا شك انه يوجد في هذه الحجة قسم كبير من الحقيقة، الا انه في موضوع كهذا ينبغي الاحتراس بحكمة من كل منانية manichéisme (1) .

2- اما الغرفة الثانية من محكمة باريس التجارية، في قرار لها غير منشور صادر بتاريخ 4 اذار1970         (c. lepine ) Lomico ومع اهتمامها بوجه عرضي بالعدالة، بناء لطلب المستدعي، فقد اشارت لاول مرة: 
" بان المؤجر يتعرض لخطر مالي اكيد، والذي من شانه، حيال مديون ناكل، كذاك المعدم، الذي حصل بالتآمر مع البائع، من شركة الليزينغ على عتاد وهمي، استعمل فيه الثمن لتغطية نفقات حفلة زفاف ابنه (2)، ان يضيع ليس فقط انتاجية العملية بل ايضا وعلى الاخص تمويلها وبالتالي رأسمالها بالخاص (3) .

3- وقد كان القرار الصادر بتاريخ 8 ايار1970 عن الغرفة الاولى لمحكمة تولوز الفضل في نزع طابع الحماس dépassionner عن النقاش ورفعه الى مستوى المبادئ بل الى مستوى اسمى مبدا بينها اعني المادة 1134 من ق م ف وذلك عن طريق تطبيق المادة 1152 من ق م ف بحصر المعنى، رافضة حق القضاة في منح " الفريق الاخر مبلغا اكثر او اقل" من المبلغ الملحوظ في الاتفاق بحجة ان عدم تجزئة الموجب في موضوع الليزينغ، يجعل المادة 1231 غير قابلة التطبيق من جهة، وانه من الواجب تطبيق بنود العقد بكل دقة ما دام الفريقان قد حددا بذاتهما، في الاصل، انقاص التعويض كلما جرى دفع الاقساط المستقبلة (4) .

وبغية الحصول على نقض القرار الصادر. طلب الى المحكمة العليا بان تقول ان قضاة الاستئناف قاموا بتطبيق سيئ القانون بعدم اعادتهم النظر بالبند الجزائي " بحجة ان المادة 1231 من ق م ف لا تنطبق على عقد الليزينغ الذي يؤلف كلا لا يتجزأ وبحيث ان موجب المستأجرين لا يمكن ان يكون قابلا للتنفيذ الجزئي، في حين انه من الثابت ان المستاجر قد قام بتنفيذ قسم من الموجب وانه علاوة على ذلك، ولما كان يتضمن تقدمات متتابعة، فانه من المستحيل ان يتعرف له بطابع عدم التجزئة، مهما كانت درجة تعقيد العقد complexité 
------------------------
1) Note BOCCARA au J.C.P. 1971 éd. G. II. No. 16581.
2) Trib. Gr. Inst. BORDEAUX Soc. 1969 LOMICO C. MURAT Consortium Americain Frois inédit.
3) Note E.M.B. eu J.C.P. 1971 éd. C.I. No. 10133.
4) J.C.P. 1971. II. 16481 et les obs. de M. E.M.B.
-------------------------
4- اما الغرفة الثالثة المدنية لمحكمة التمييز فقد اعتبرت في قرارها الصار بتاريخ 30 حزيران 1971، ان العطل والضرر التعويضي الذي حدد بالنسبة لبدلات الايجار الباقية، في حالة عدم تسديد بدل الايجار المتفق عليه، خلال العقد، وانه بالنظر لحالة هذا البند الذي يعبر عن ارادة الفريقين، في هذا الاحتمال، فان محكمة الاستئناف قد قدرت، بان البند الجزائي " الملحوظ في العقد لا يمكن تخفيضه" .
ان قرار المحكمة العليا هذا، والذي هو احد القرارات الاولى الصادرة في قضايا الليزينغ، يبدو، حقا، انه اراد وضع حد للجدالات الفقهية والاجتهادية على حد سواء بصدد شروط تطبيق المادة 1231 من ق م ف (1) .

لقد اصبح مكان البند الجزائي بعد الان على ميدان القانون الاقتصادي، فعلى هذا الميدان ينبغي ان يبرر طابعه الاتفاقي المطلق او ان يندد به .
فهذا الطابع، ينبغي ان يبقى، حسب راي بعض الممتهنين praticiens ذلك ان المنفعة الاساسية من هذا البند هي قوته المهددة بالعقاب comminatoire. ان المبلغ الاتفاقي لوحده والغير قابل للتخفيض يمكنه دائما ان يعطي هذه القوة (2) .
لقد اعترف الفقه دائما بالطابع الاكراهي للبند الجزائي، سواء اكان هناك تعاطف مع فكرة العقاب الخاص Hugueney  او هناك تقدير مسبق للعطل والضررHuc . هذه الوظيفة للبند الجزائي يمكن ان لا تتاتى بالضرورة من قيمة التعويض المتفق عليه، بقدر ما ترتكز على اختيار المعادل مقبول من الفريقين. ومع هذا فليس من المستحيل ان نتوصل الى حل وسط بين مذهب العقوبة ومذهب التعويض، الذي يفرض حاليا بان يتدخل القاضي لناحية اعادة النظر بالعقد. تقول السيدة Elisabeth Baudoin (3) : " ان طابع عدم مساس البند الجزائي قد رسخ في الاعراف القانونية الفرنسية بحيث ان الاجتهاد لم يطلب اليه الا فيما ندر النظر بهذا الموضوع، وهذا يدل على مدى القبول النهائي بطابع البند الجزائي الاتفاقي .

هذه الطمأنينة القضائية ازاء البند الجزائي تناسب سبب وجوده كما تناسب احكام المادة 1152 من ق م ف والتي هي انعكاس، في هذا الموضوع، لمبدا القانون الخاص العظيم المكرس بالمادة 1134 من ق م ف .
-----------------------------
1) J.C.P. 1970 éd G.II. 16860 Note E.M.B.
2) PLANIOL RIP. Op. Cit. No. 869 - ROUEN 3 Juillet 1970 précité.
3) ELISABETH BAUDOIN op. Cit. P. 566.
------------------------------
اما الاستاذ Boccara فيقدر ان البند الجزائي يتضمن في الحقيقة تبريرا مضاعفا فهو يؤدي من جهة الى جعل العطل والضرر المتوجب يحدد اتفاقيا forfaitiser ويؤلف من جهة ثانية، كلما كان باهظا، قوة رادعة في نظام العقد، وتهديدا غايته ضمان تنفيذه، واكراها اكثر فعالية من بدل العطل والضرر التعويضي بحصر المعنى (1). 

ويقول الاستاذ (2) Chevalier  بهذا الصدد : " ينبغي ان يكون التهديد الذي يحدثه البند الجزائي على كاهل المديون، عندما لا ينفذ التزاماته معينا وثقيلا، وان البند الجزائي غير المتناسب مع الضرر اللاحق فعلا بالدائن يصبح امرا طبيعيا، من حيث وجهة النظر هذه" .

اما الاستاذ E.M.B  (3) فيقدر انه " ليس للبند الجزائي قيمة ولا فعالية الا بطابع العقوبة والجزاء الذي يحتويه وليس فقط بالتعويض الاتفاقي عن الضرر الحاصل، وان واضعي القانون المدني قد خالفوا الفقيه Pothier في هذه الناحية، ولم يريدوا ان ينزعوا عنه هذا الطابع رغم تردد عميق (4). ويضيف الكاتب قائلا: " ان القبول بعكس ذلك، أي باعطاء القاضي سلطة الرقابة، يعني الغاء الفصل المتعلق بالموجبات مع بند جزائي، بلا قيد ولا شرط، وعلى الاخص المادة 1152، واعتبار ان المادتين 1147 و1184 من ق م ف. تطبقان فقط. في حال فسخ الرباط التعاقدي من قبل المديون" .

القسم الثاني
ردود الفعل المعادية للبند الجزائي
لقد راينا سابقا ان فائدة البنود الجزائية في الواقع هي قطع الطريق على كل جدال يحصل من حيث وجود الضرر وقيمته، الا ان لها مع هذا سوء عاقبة بحيث تصبح احيانا عديمة التناسب مع الضرر المعاني منه.
" وهذا ما يفسر نشاط المحاكم في محاولة تخفيف بعض الظلامات التي يمكن ان تنجم عن التطبيق التلقائي automatique  للبنود الجزائية (5)". ويكون البند الجزائي، في اكثر الاحيان مقرونا ببند فاسخ بقوة القانون. وفي هذه الحالة بالضبط تصبح التجاوزات على اشدها (6)" .
--------------------------------------
1) Note BOCCARA au J.C.P. 1971 éd. G. II. 16581.
2) JEAN CHEVALIER: Dr. civ. 1ére année 4 éd. 1970 p. 238 
3) Note E.M.B. au J.C.P. 1971 éd.  G. II. 16860 
4) ELISABETH BAUDOIN op. Cit. Loc. Cit. P. 566 
5) VOULET op. Cit. P. 951 
6) ELIE ALFANDARI, le contrôle des clauses  pénales par le juge J.C.P. 1971 1. 2395 N° 7.
---------------------------------------
ويفهم اذا ان حلا كهذا، قد ندد به الفقه لمخالفته بذات الوقت لروح البند الجزائي، ولنص المادة 1229 من ق م ف .
1- ان الحكم الصادر عن محكمة فرساي التجارية بتاريخ 15 كانون الثاني 1969 يعطي مثالا (1) عن الرغبة في معارضة ما يمكن تسميته بإرادة شركات الليزينغ المقتدرة .
فقد قدرت هذه المحكمة ان العقد الاسدي يتميز في راي الفقه والاجتهاد باتفاق يؤدي الى اعطاء احد الفريقين كافة المنافع مقابل تعويض ضئيل للفريق الاخر". وتضيف مع هذا قائلة : " وان المحكمة على كل حال تأسف بان تقوم الشركات القوية، كتلك التي تقوم بعمليات الليزينغ، بفرض شروط باهظة النتائج على ملتزمين متسرعين في الحصول على عتاد خاص باحتياجاتهم وغير مدركين تماما لعواقب نكولهم المحتمل في المستقبل.

2- كما اعلنت محكمة Grenoble التجارية (2) في قرارها الصادر بتاريخ 12 ايار1969، في احد حيثياتها ان مطالبة السيد Gouis ترتكز على اساس، هو : المبالغة الواضحة في التعويض …. وحيث ان هذه المغالاة في التعويض تتاخم الاثراء غير المشروع لشركة Locabail على حساب السيد Gouis .
3- وأورد حكم صادر عن محكمة استئناف Bergerac بتاريخ 26 اذار1969، في عداد الاسباب، ميزة "الطابع الاسدي" والفوائد المفرطة ان لم تكن متجاوزة الحد التي ستؤول الى المؤجر من هذا البند الجزائي (3) .
4- كما اعلنت الغرفة الخامسة من محكمة باريس (4) بموجب قرارها الصادر في 27 حزيران 1970، بطلان بند جزائي يلحظ، بعد الفسخ واعادة التجهيزات، تعويضا مقابلا لكافة الاقساط الباقية على اساس مزدوج، اولهما المفهوم القانوني للسبب والثاني التطبيق المنسق للمادتين 1184 و1228 من ق م ف. " عندما تشترط بنود متنازع عليها بذات الوقت فسخ العقد، أي زوال الرباط التعاقدي للمستقبل، وموجبات للفريقين يستخدمانها بالتبادل كسبب قانوني، فان استعادة الشيء المؤجر ودفع الآتاوات الباقية بتمامها، أي التنفيذ الكامل وقت الاجل لكافة الموجبات الاخرى التعاقدية ( للمديون) في حين انه بسبب الفسخ، يصبح الدائن معفى من تنفيذ موجباته، هذا التسديد للآتاوات التي لم تستحق، وحتى لو وصفت بانها تعويضات، حيث لا يغير ذلك من طبيعتها، يعتبر خاليا من السبب بالنظر الى فسخ العقد .
----------------------------
1) Trib. Com. Versailles 15 janv. 69 GAZ. PAL. 19 Mars 1969 p. 6-7.
2) GAZ. PAL. 1969.2.169. J.C.P. 1970 éd. G.II. 19155 note BOCCARA.
3) GAZ. PAL. 1969.2.97.
4) J.C.P. 1971 éd. G.II 16581 note BOCCARA.
----------------------------
ومن ناحية اخرى، فان هذه الاشتراطات تعتبر مخالفة ايضا وبذات الوقت لاحكام المادة 1184 من ق م ف التي تسمح، في عقد المعارضة، لدائن الموجب المطلوب تنفيذه، بان يختار بين التنفيذ الجبري للعقد او فسخه مع العطل والضرر، ولكن ليس بجمع فوائد الحلين، ولاحكام المادة 1228 من ذات القانون، والتي مع تركها هنا ايضا للدائن الخيار بين التنفيذ والبند الجزائي، تفترض بالضرورة ان الجزاء لم يعتبر اصطناعيا مشابها للتنفيذ فيما خص المديون، بل بزوال الموجبات الخاصة بالدائن.

5- ان القرار الصادر عن محكمة استئناف باريس " الغرفة الخامسة عشرة (1)". بتاريخ 4 اذار1971 حسب ان بامكانه ان يجد اداة التخفيف القضائي للبنود الجزائية في النظرية العامة للموجبات، وحتى في ما يعتبر انه قلبها يعني السبب، ذلك انه في ميدان العدالة، يبدو ان القضية موضوع الدعوى هي متعاطفة على الاخص لانتقاد البند الجزائي، وان تنفيذه قد ادى بفضيحة الى اثراء المؤجر : لانه ليس فقط قد قبض الايجارات بدون مقابل ولكن ايضا قد عوض عليه بسعة فيما خص انقاص قيمة العتاد المعتبر انه استهلك نهائيا .

6- ان بنود عدم الضمان المفروضة من قبل شركات الليزينغ على زبائنها احدثت تباينا في الاجتهاد .
فبينما تعلن محكمة Amiens (2) انها عبارة عن " اشتراط كثير الحصول في هذا الموضوع فان محكمة باريس التجارية لم تقبل بتحريكها لعدم وجود قبول صريح من المتعاقدين مع الشركة المالية، وهذا يعني انكار لقيمة الاستعمال .

ان عادة شركات الليزينغ في التعامل لم تتخذها محكمة باريس التجارية كقاعدة، فقد رفضت هذه المحكمة بقرارها الصادر بتاريخ 19 ايار1970، ان تظن " présumer بان الفريقين في الدعوى قد ارادا او فعلا ما هو معتبرا عرفا من حيث الارادة والفعل في ظروف مشابهة وذلك وفقا للتعبير الفريد الذي قال به الاستاذ Paul Didier (3) .
------------------------------------------
1) Roc. DALLOZ SIREY 1972 p. note PHILIPE MALAURIE.
2) 20 Déc 1967 J.C.P. 1968 II. 15504.
3) Dr. com. T. 1er Paris P.U.F. 1970 P. 51.
----------------------------------------
وانه بحسب راي الاستاذ J.M. Leloup (1) " انه في النزاع الذي يبين التنافر بين الاحترام الصريح لارادات الافراد، والاذعان الضمني للاكثرية الصامتة للتعامل الجاري، فانه يفضل القصد الاول. ذلك لانه يؤمن احسن حماية لحرية الاشخاص ويؤكد استقلال الارادة الفردية ضد جبروت الجماعية collectivistes المعروفة. هذا الجبروت في النطاق الذي يهمنا هو جبروت التجار الماليين، وقد يمكننا ان نرى في الموقف المتخذ من قبل المحكمة التجارية رد فعل عاطفي ضد شركات الليزينغ، ويقدر الاستاذJ.M. Leloup  (2) : " ان رفض اعتبار نقل الضمان الذي يستعمله ممتهنو الليزينغ للحد من اخطارهم، كعرف تجاري، يعني ان ينكر عليهم امر استعمال حقهم" .

ان النتيجة العملية لهذا الحكم هو وجوب قبول صريح وغير ملتبس للشروط المخلة بالعقد لطرح جانبا ما تسميه محكمة اميان بانه القانون العادي لليزينغ : " ان القاعدة العامة في موضوع الليزينغ، وفي الحالة التي يرغب فيها المستاجر ممارسة حقه في تقديم طعن exercer un recours، بسبب عدم استلام العتاد او التاخير في استلامه او عيب في الصنع، فيجب تقديمه ضد شركة الليزينغ، الملزمة كمؤجر بالضمان ازاءه، عملا بالمادة 1719 وما يليها من ق م ف على ان ترجع هذه الشركة بدورها، بصفتها مشترية محتفظة بحق الملكية، على البائع" .

هذا القانون العادي الذي يكفيه الفريق الاقوى على هواه كما هو الامر في عقود الاذعان، وكما اوضحه ببراعة الاستاذ Champaud خلال المؤتمر الثالث والعشرين للحياة والقانون لشؤون جامعة Liege حيث قال : " ان شركة الليزينغ هي التي تفرض في النهاية ارداتها وتكيف العقد بالاكثار من الضمانات على ديونها والاعفاء من موجباتها. وقد اعتقد بعض المؤلفين انهم يظلون بمنحى من الجدال، اذا ما اعتبروا ان شركات الليزينغ تبرئ ذمتها من كل ضمان بفضل البنود التي تدخلها في عقودها والتي بمقتضاها تعفي نفسها من موجب الضمان، حيث تنقل الى المستاجر حقها في الرجوع بالضمان ضد البائع او الصانع، وينبغي لملاحقتهما، التسليم بان توقيع عقد الاذعان يكفي لاعفاء الفريق المسيطر، ان هذا ليس المعنى العام للقانون المعاصر كما يلقنه قانون الضمان والنقل حيث ان طراز الروابط التعاقدية قد أنشئ قبل الان" .

وتجدر الاشارة الى ان للاستاذ Bey راي معاكس بهذا الموضوع (3) حيث يقول : " انه بسبب ثقل العقوبات الملحوظة في هذه العقود، فان تخفيفها يعتبر حلا اجتماعيا مرغوبا فيه، في كل مرة يكون ممكنا قانونا لا يكون عدم التنفيذ منسوبا الى سوء نية المديون.
------------------------------------------
1) Note Jaen M. LELOUP au J.C.P. 1971 éd. G. N° 16766.
2) Note J.M. LELOUP au J.C.P. 1971 éd. G. N° 16766.
3) E.M. BEY les aspects jurdiques de la convention de crédit-bail mobilier. Sem. Jur. Ed. Com. et  indus. 1969 p. 973.
----------------------------------------
وانه بامكان شركة الليزينغ ان تخفض من تلقاء نفسها قيمة تعويض الفسخ، ويزعم الاستاذ Bey ان شركة الليزينغ تفعل ذلك احيانا، غير اننا لا نعثر على امثلة عن ذلك في مجموعات الفقه، الا ان مجرد تفكير المؤجر بهذا الامر يثبت انه يشعر بذاته بعض المرات بالطابع المفرط بعض الشيء لادعاءاته. ان محكمة باريس التجارية تشدد في حكمها المذكور على الغموض الاساسي في الليزينغ : وتكرر حجة المؤسسات المالية التي تتعاطى الليزينغ والتي غدت مالوفة، ومؤداها ان صلاحيتها هي محض مالية باستثناء كل ما هو تقني. ومن هنا تنشا كافة الاعوجاجات بين غاية العملية التي هي عبارة عن عملية دين ونظامها القانوني الذي هو نظام ايجار. هذا الغموض، قد اشار اليه كتاب حديث في احد مقاطعه حيث يقول : " ان شركة الليزينغ غايتها تاجير عتاد للتجهيز، وهذا يستوجب عملا بالمادة 1708 وما يليها من ق م ف وفضلا عن بديهيات الامور، معرفة فنية لكافة الاعتدة الممكن ان يشملها عقد ايجار الليزينغ، وفهمها، واشتغالها وإنتاجيتها وذلك بغية تنفيذ موجباتها القانونية ويتطلب، بالنتيجة، تنظيمها اداريا وتجاريا متخصصا، ويدعم المشرع هذا الافتراض باعطائه تعريفا لعمليات الليزينغ في المادة الاولى من قانون 2 حزيران 1966 حيث اعتبرها " كعملية ايجار مقرونة بوعد بالبيع من طرف واحد" .

وفي الحقيقية، ان تدخل من نسميهم عادة مالكين - مؤجرين، هو بطبيعة جوهره واساسه ماليا. ذلك ان شركة الليزينغ، لا تتدخل الا بالنظر لتوظيف راسمالها فقط، ولمردودية عملياتها، ويتطلب هذا السلوك، للمحافظة على منطقها، مسبقة في اختيار العتاد والمجهزين fournisseurs اصحاب معامل، صانعون - بائعون، ونوعية المستاجر(1) .

ويقول الاستاذJ.M.Leloup  (2) وهو على حق : " انه لمن جودة التعبير القول بان عملية الدين قد ألبست صفة الايجار، بارادة المشرع. وهذا الايجار هو تصور قانوني جد متسع، ولا غرابة في الامر فالقانون يلجا الى التصور في كل مرة يجد في ذلك فائدة أعلى من تلك التي يجنيها من وراء اثبات الحقيقة. وبغية تحقيق السلام في العائلات، فقد وضع القانون النسب de filiation  قرينة الابوة الشرعية. ولما كان شاغله ادارة الاقتصاد بغية تحقيق تمويل المشاريع دون انقاص اطار الدين للاستهلاك، قبل قانون 2 تموز 1966، بان ترتدي عمليات يمكن اعتبارها في اكثر الاحيان عمليات بيع بالدين، رداء الايجار مع وعد بالبيع من طرف واحد .
------------------------------------
1) EL MOKHTAR BEY op. Cit. P. 22 et 23.
2) J.C.P. éd. G. 1971 II. 16766.
----------------------------------
وقد عبر الاستاذ J.M. Leloup عن تخوفه في تفسيره لحكم صادر عن محكمة La Rechelle  التجارية بتاريخ 24 حزيران 1964 (1) بان يرى المحاكم تضع الليزينغ ثانية في فئة غير لائقة من البيوعات المقنعة، déguisées  فكان رد المشرع ان جعل من الليزينغ ايجارا بتحديد من القانون. Par détemination de la loi. وهذا ما لاحظه الاستاذ Champaud  في تقريره الشهير في المؤتمر الثالث والعشرين للجنة الحياة والقانون لشؤون جامعة Liege الانف الذكر، حيث قال :  لا ينكر ان الليزينغ قد بدا التعامل به في اوروبا لمداورة بعض الصعوبات القانونية التي كانت تعترض عمليات مالية اخرى تهدف الى ذات النتائج. وحتى لمداورة القواعد الشرعية والتنظيمية بالذات. فانبعثت من ذلك رائحة الغش بعض المرات وكذلك الشعور احيانا بانه انما اريد افراغ التنظيمات التقليدية من جوهرها وحرمانها من مفاعليها (2) .

ويصح القول بان البنود الجزائية المشترطة في عقود الليزينغ هي احيانا ظالمة وعديمة التناسب بين الضرر الحقيقي الحاصل للمؤجر، من جراء فسخ العقد قبل اجله، ومما يزيد في قساوتها ان الفريق الاقوى يعمد على ادخالها في العقد حتى أمكن التحدث بهذا الصدد عن " ظلم الجماعات"(3) وفجأة تبين ان التاكيد بان المبلغ الاتفاقي يجب احترامه لانه صادر عن ارادة الفريقين المشتركة قد اصبح اكثر قابلية للمناقشة، وحدث ما عمل على محاولة تجنبه ألا وهو سيل المترافعين afflux des plaideurs (4) امام المحاكم. يقول الاستاذ Boccara (5) بهذا الصدد :
" اذا كانت المؤسسات المؤجرة تعنى في تحقيق تنفيذ العقد عن طريق البنود الجزائية الباهظة فلا يمكن، والحالة هذه، القبول بالبنود الجزائية الجائرة والاسدية التي تسمح للمؤجر بذات الوقت بان يستعيد عتاده المؤجر ويطالب، بالاضافة الى ذلك. ليس تعويض مشروع، بل بدفع كافة الآتاوات التي لم تستحق بعد، مسبقا، وندرك في هذه الظروف مدى شواغل القضاة : فالقانون هو قبل كل شيء فن العدالة" .

وما دامت اجهزة الليزينغ تتضمن انواعا شتى من الحلول التعاقدية، فان الصيغة الاكثر عدالة في راينا، تكمن فيما يقترحه الاستاذ Boccara  (6) " وهو جعل البند الجزائي يشمل كافة بدلات الايجار غير المستحقة، ولكن بعد ان ينقص منها اما قيمة اعادة بيع العتاد المستعاد، واما مقدار بدلات الايجار الممكن ان تحصل في حالة اعادة تاجير العتاد المستاجر من جديد" .
--------------------------------
1) J.C.P. 1965 G. II. 14331 bis note J/M LEOUP.
2) V. aussi BYE. Op. Cit ; p. 18 et 19.
3) CARBONNIER. Droit civil II. N° 162.
4) ELIE ALFANDARI op. Cit. Loc. Cit.
5) Note BOCCARA au J.C.P. 1971 éd. G. II. 16155.
6) Note BOCCARA au J.C.P. 1971 éd. G. II. 16155.
--------------------------------
ويقول العميد Cornu وهو على حق في ذلك : " ان الوسائل المهددة بالعقاب التي يحتفظ بها الفريق المسيطر، تدخل في نطاق عقد الاذعان الاقتصادي بذات الصفة، التي هي للخنجر تحت طاولة اللعب، وهل يظل الحكم العقد دون تحريف عندما يكون الفريق الذي يملك القوة المالية قادرا على تعبئة بل على احتكار كافة موارد النظام القانوني ؟ فعلى المشرع وحده ان يقول ما اذا كان اصلاح الاقتصاد يمكن ان ينتج عن استبعاد domestication القانون من قبل الفريق الاقوى (1)" وانه بحسب راي الاستاذ Alfandari : " انه بغية تصفية قضية البند الجزائي، وارضاء العدالة والضرورات الاقتصادية، والتوفيق بين ارادة الافراد وسلطة القاضي، ينبغي الخروج من الضلال الحالي errement. فيجب الابقاء على البند الجزائي لانه مفيد، ولكن يجب ان تكون عليه رقابة لان ذلك هو في طبيعة القواعد القانونية (2) .

ان الاستاذ Alfandari لا ينتقد القضاة لانهم يذهبون بعيدا عند ما يجرون رقابتهم، مصادفة، على البند الجزائي. بل على العكس. فهو ياسف توغلهم اكثر من ذلك. وقد قال بهذا الصدد " يجب العودة الى مبدا عام للرقابة، والغاء طابع عدم قابلية اعادة النظر بالبند الجزائي" .

الفصل الخامس
مسالة رقابة البند الجزائي من قبل القاضي
ان ما يستحق الاعتبار هو ان نلاحظ كم تكن المحاكم الفرنسية من احترام للبند الجزائي في كل مرة يكون عليها ان تحدد مفهومه او تناقش في صحته. ان المقصود من البند الجزائي، في راي من يشترطونه، هو تجنب تعسفية arbitraire القاضي في تحديد التعويض .
أليس تقدير العطل والضرر المتوجب للضحية وتناسبه مع الضرر اللاحق بها، هو احدى وظائف القاضي عندما يصدر الحكم ؟ 
----------------------------
1) CORNU de l'énormité des peines stipulées en cas d'inexécution partielle du contrat de crédit-bail. Dev. Trim. Dr. civ. 1971 p. 170.
2) ELIE ALFANDARI, le contrôle des clauses pénales par le juge. J.C.P. 1971 éd G.I. N° 2395.
--------------------------
منذ بضع سنوات، ادت عقود الليزينغ الى اجتهاد وفير من حيث شروط تطبيق البنود الجزائية المندرجة فيها. وقد ظهرت البنود الجزائية المتوجبة على المديونين الناكلين، احيانا وعلى حق متجاوزة الحد، فامام قساوة البنود الجزائية التي تضعها شركات الليزينغ، كان على قضاة الاساس، بغية عدم تبكيت ضمائرهم من خطر خرق النصوص عن طريق التوسع في اجتهاد المحكمة العليا، ان يخفضوا المبلغ المشترط بتقدير عادل للضرر اللاحق بالدائن، ولما كان البند الجزائي معتبرا من النظام العام فهو ملزم للفريقين كما هو ملزم للقاضي (1).

ورغم ذلك، فكثيرا ما يطلب الى القضاة، وبزيادة متواصلة، ان يمارسوا رقابة على البنود الجزائية، وهذه الطلبات تستقبل احيانا بعطف متزايد (2) سندرس في قسم اول انواع الرقابة المختلفة التي يمارسها القضاة ونخصص القسم الثاني لدراسة بواعث هذه الرقابة .


                                                               تتمة على الصفحة 12 من نفس المجلة
Sbek net
كاتب ومحرر اخبار اعمل في موقع القانون والقضاء المغربي .

جديد قسم : أبحاث قانونية مغربية