البند الجزائي في عقد الـ LEASING

القسم الاول

العقيد القيم طلال المهتار من أطروحته البند الجزائري في القانون

توطئة 

عندما يرغب احد المشاريع في زيادة تجهيزاته، فانه يقصد احدى الشركات المالية المتخصصة،  ويجري  معها عقدا،  تشتري  بمقتضاه  وأحيانا  تستورد، المعتاد الذي اختاره المشروع وفقا للشروط التقنية الموضوعة وللثمن المتفق عليه مع المنتفع.  هذا  العتاد  يسلم  مباشرة  ويوضع  بتصرف  المشروع المنتفع حيث يعتبر مستأجرا له من شركة الـ   leasing لفترة قابلة للتغير.

وفي نهاية هذه الفترة يستطيع المشروع المنتفع المستأجر (بكسر الجيم) ان يشتري العتاد بثمن يعادل ثمنه الباقي تقريبا بعد الاستهلاك حيث يكون بصورة عامة اقل من سعره الرائج في نهاية العقد. وهكذا. فكما ان غاية  عمليات الدين هي تمويل التجهيزات، يسمح الـ Leasing للمشروع بان يستبق ادخاره، فهو اذا طريقة تمويل ترتكز على طلب رؤوس أموال خارجة عن  المشروع، الا  انه يتميز  بأصالته Originalité وتعقيد complexité  أجهزته القانونية المستعملة للحصول على هذه النتيجة(1).

-----------------------

1) CHAMPAUD, op. Cit. P.1

----------------------

واذا كان الـ   Leasing يسمح بالاستغناء عن مساهمة المصارف التقليدية، والحصول بسرعة، على العتاد المرغوب  فيه، دون  راس مال خاص مباشرة، فانه لا يلغي نهائيا كل صعوبة مالية للتجهيز، ذلك ان المستأجر يدفع بدلات إيجار جد مرتفعة.  فاذا  كان  قد  خدع فيما  خص عائدات التجهيز، فان سيلاقي نهايات اشهر عسيرة.

 ذلك ان شركات الـleasing   تضمن عقودها بنودا جزائية ربما تغير نصها ولكنها تلخص تقريبا بما يلي: ( في حال عدم دفع قسط شهري عند حلول الاجل، وبعد توجيه انذار، تستحق للمؤجر كافة الأقساط الشهرية التي لم تدفع بعد، او قسم منها، بقوة القانون، بصفة تعويض). قد يحصل ان يتوقف المستأجر عن دفع بدلات الإيجار الشهرية الى شركة الـ Leasing  وهو على اخر رمق. حينذاك، تظهر مفاعيل بند الفسخ والبند الجزائي معا: اذ على المستأجر ان يعيد الى الشركة العتاد الذي كان يستعمله وان يدفع لها المبلغ الاتفاقي المعين، والذي يكون احيانا ضخما بحيث يغطي احيانا كافة الاقساط الباقية للدفع. لم يعد العتاد بحيازته ومع هذا يتوجب عليه دفع النقود، فيسترحم القاضي لإعفائه من قسم من البند الجزائي(2). لقد بذلت الجهود وأجريت محاولات امام المحاكم للحصول على تخفيض لهذه البنود الجزائرية، الا ان البند الجزائي هو محدد بصورة ثابتة(3). ان قضاة الاساس غير مسموح لهم بان يستلهموا العدل الخير والعدالة لإلغاء قاعدة ثبات البند الجزائي(4). ان هذا الاخير هو جزء من العقد او الاتفاق وان المادة 1134 من  ق. م. ف. هي قطعية- ان الاتفاقات المنظمة شرعا تقوم مقام القانون بالنسبة لواضعيها. وهذا… ما يعبر عنه عادة بالمثل التالي: " العقد شريعة المتعاقدين". وانه لم يلحظ سوى استثناء لهذه القاعدة . ذلك الذي نصت عليه المادة 1231 من ق. م. ف. : " يمكن تعديل البند الجزائي من قبل القاضي عندما يكون الموجب الأصلي قد نفذ في قسم منه". غير ان هذا الحق -  Faculté المعطى للقاضي في تعديل البند الجزائي. عندما يكون الموجب الأصلي قد نفذ قسم منه، ولا يوجد الا اذا لم يكن هناك اتفاق مانع لهذا الحق وفقط عندما يكون الموجب قابلا في الواقع للتنفيذ الجزئي، وتجدر الاشارة الى ان اكثر الاتفاقات، وعلى الأخص في عقود الدين. لا تخلو من اشتراط عدم تطبيق هذا الحق المعطى للقاضي بموجب المادة1231 على البند الجزائي الذي  تتضمنه.

 ان المحكمة التي لا يمكن تعديل البند الجزائي في ظل النصوص القانونية الحالية، تجد نفسها قلقة أحيانا ازاء الصدمة التي تلاقيها من بعض البنود الجزائية.

---------------------

2) GERARD CORNU op. Cit. Loc. Cit. P. 168

3) DU GARREAU de la MECHENIE : op. Cit. N°. 74

4) Cass. Chambre civile 23 mai 1940, D. H 1940. 161.

--------------------

 ان القاضي، باستناده الى المادتين 1108 ومن القانون المدني الفرنسي، يصدر الحكم الذي يرضي ضميره واجدا ملاذا وراء النص الجريء الذي جاء به الاستاذRipert  : " على القاضي ان يستعيض عن القاعدة الصلبة والجائرة احيانا بالتقدير الذاتي مع ماله من فوارق لا حصر لها. وان المفهوم notion الاخلاقي  morale  يطوف حول ديار القانون" (5).

فالبند الجزائي يلاقي اذا أرضا مختارة في عقود الـ Leasing .وان القسم الثاني هذا من دراستنا سيكرس خاصة لدراسة عقود الـ .Leasing والبنود الجزائية المدرجة فيها، والتجاوزات التي تتضمنها وطرق معالجتها ولن نلجأ الى القانون المقارن الا بالقدر اللازم لتفسير بعض النقاط الخاصة وسنشرح هذه المواضيع في خمسة فصول:

الفصل الاول: معلومات عامة عن الـ Leasing 

الفصل الثاني: الـLeasing  والبند الجزائي

الفصل الثالث: البند الجزائي  وسلطة القاضي في عقد الـ Leasing

الفصل الرابع: قضية دور البند الجزائي

الفصل الخامس: قضية رقابة البند الجزائري من قبل القاضي

الفصل الاول

معلومات عامة عن الـLeasing  

نكتفي في هذا الفصل بالتذكير بإيجاز في قسم اول عن تطور الـ  leasingوتعريفه وميزاته. وندرس في قسم ثان طبيعته القانونية.

القسم الاول : تطور وتعريف وميزات الـ Leasing الرئيسية.

ستتناول دراسة هذا القسم في ثلاث فقرات:

الفقرة الاولى- تطوره

الفقرة الثانية - تعريفه.

الفقرة الثالثة - ميزته الرئيسة.

--------------------

1) Cité à la fin de son rap. Par le Trib. De PERPIGNAN à la Conf. Générale des présid. Et membres des trib. De commerce de France, compte rendu de l'assemblée générale du 3 juin 1968, 3e question de l'abus des clauses pénales dans certains conventions. LYON 1968 p. 39

--------------------------------

الفقرة الاولى

تطور الـ Leasing

ابصر الـ Leasing النور في الولايات المتحدة الأمريكية عام 1953. ودخل فرنسا عام 1962 حيث اعترف به شرعيا عام 1966. لقد كثر تحدث الناس عنه وكرست له دراسات وتفسيرات عديدة (6).

يقول الأستاذ شمبو(7): " يجب ان نقر بان الـLeasing  تعسر ترجمته. فالكلمة الموافقة له غير موجودة في اللغة الفرنسية لان عمليته لا توجد في  القانون الفرنسي. وعملا بإرادة المشترع اصبح الـ Leasing - بغية إظهار ميزته الوطنية في فرنسا نشاطا ذا فائدة - يسمى crédit-bail (8).  تعتبر غريب في الواقع، ويزيده غرابة إعطاؤه المرادف " إقراض بيع"prêt - vente  (9). ويلاحظ الأستاذBEY (10). ان عبارة دين crédit  تتضمن نقل ملكية المال الطارفbien acquis   منذ البدء، مع كافة نتائجه القانونية. اما الإيجاز bail  فيتضمن، على العكس، فكرة استثمار مالbien  تعود ملكيته للغير أي للمؤجر- في الحالة التي نحن بصددها (bailleur) ويلاحظ انه من الصعوبة بمكان،  كيف يمكن التوفيق قانونيا، وبذات الوقت، بين نظامين متعارضين، وقد أرادت السلطات العامة، في الحقيقة ان تترجم، في كلمة واحدة، فكرتين تتطوران تباعا مع الوقت. فالمشروع يعايش الزمن، ويصطنع فنا تجريديا abstrait .

-------------------

6) J. P. GAULLIER, le leasing Banque, novembre 1964. P. 751. Et j. -Ci Commercial-Annexes. Banque Facs. 45.

J. P. Calon, la location de biens d'équipement ou leasing : D. 1964. Cher. P. 97

Rap. De MM. Buret , Guallier, Lanadry et Solin aux « journées d'études sur le leasing » organisés en Mars 1965 par l'Institut d'Administration des Entreprises de la faculté de dr. et Sciences Economiques des Rennes.

B. Mera, «le leasing en France, son développement, ses problèmes, ses perspectives », Conférence prononcée le 30 novembre, 1965 publiée aux travaux de l'Association Internationale du dr. Commercial et du dr. Des Affaires, Groupe français. II. SIREY, 1967, et Rev. Trim.  Dr. com. 1966 p. 49.

EL MOKHTAR BEY, la symbiotique ds. Les leasings et crédit- bail mobilier, DALLOZ 1970

CHMMPAUD, la loi du 2 juillet 1966 sur le crédit-bail. J. C. P. 1966. 1. 2021

CHAMPAUD : le leasing J. C.P. 1965. 1. 1954. /…

--------------------------------------

غير ان الـ LEASING اصبح منذ الان معروفا. فليست الغاية من دراستنا ان نصفه بإسهاب. وسنكتفي بإعادة التذكير بنواحيه القانونية بعد ان نعطي وصفا موجزا للعملية لتسهيل فهم طريقتها. لقد اصبح العدد الكثير من الناس يعلم انه صيغة بمقتضاها يقوم احد الصناعيين، بدلا من ان يشتري عتادا للتجهيز هو بحاجة اليه، وقد حددت مواصفاته وثمنه بالاتفاق مع البائع، يتقدم بطلب الى شركة تمويل متخصصة لتشتريه وتحصل على حقوقه( en ses lieu et place) وتؤجره اياه، لفترة متفق عليها، وتتغير وفقا لمختلف الحالات، ولكنها تكون دائما كافية لتسمح بالاستهلاكamortissement  التام للتمويل المحقق من قبل شركة التمويل، وفي نهاية هذه الفترة يصبح للمؤسسة المستأجرة (بكسر الجيم) الخيار بين اعادة العتاد المتاجر (بفتح الجيم) بلا قيد ولا شرط، او إعادة استئجاره لفترة متغيرة مقابل إتاوةredevance  مخفضة،  او شرائه بثمن رخيص. فهو  اذا طريقة لتمويل التجهيز بحيث يسمح للمشاريع الصناعية والتجارية بان تتجهز دون ان تجمد ( راس مالها الخاص). وهكذا يمكن تعريف الـleasing   انه طريقة تمويل للاستثمارات المنتجة، صيغت بقالب قانوني معقد (11).

الفقرة الثانية  LEASING  تعريف الـ  

يعود تاريخ اول تعريف لعام 1966 فاستنادا  للمادة الاولى من قانون 2 تموز1966 ( ان عمليات الدين - التأجير (crédit-bail)  المقصودة في هذا القانون هي عمليات تأجير لعتاد التجهيز. وعتاد الآلات والعقارات ذات الاستعمال الصناعي: والمشتراة خاصة بقصد هذا التأجير من قبل مشاريع تبقى محتفظة بحق ملكيتها. عندما يكون من شان هذه العمليات، مهما كانت تسميتها. ان تعطي المستأجر الحق في شراء العتاد المستاجر ( بفتح الجيم) او قسم منه مقابل ثمن متفق عليه. وقد عالج هذا النص عمليات الدين- التأجير بصورة عامة. وان الاستناد للطابع العقاري لبعض العمليات لم يكن ليأتي بأي ايضاح خاص.

----------------------------

/ …

7) Prof CHAMPAUD, J. C. P. 1956. 1. 1954.

8) M. DEBRE : J. O. Déb. Ass. 18 juin 1966. P. 2140

9) LINOL DE TINGUY : j. o. Déb. Ass. Nat. 18 juin 1966, p. 2139.

10) E. M. BEY J. C. P. 1969 N. 86634 P. 958.

11) Pr0. CHAMPAUD J. C. P. 1965 1. 1954

---------------------------------

فبغية سد هذه الثغرة، وبعد الأخذ بعين الاعتبار بعض الصعوبات التي ظهرت اثناء التطبيق، واشير اليها في التقرير الذي رفع الى رئيس الجمهورية وجد من الضروري إيجاد تعريف اكثر دقة، وقد أعطي هذا التعريف في القانون الصادر بتاريخ 68 ايلول1967 (12).

فعمليات الدين - التأجير المقصودة بهذا القانون هي:

1- عمليات تأجير عتاد التجهيز وعتاد الآلات اللازمة لحرفة او مصنع outillage.

2- العمليات التي بواسطتها يؤجر مشروع عقارا لاستعمال مهني حيث يشتريه او يبنيه لحسابه، عندما تسمح هذه العمليات للمستاجر. مهما كانت صفتها. بان يصبح مالكا لكامل العتاد المستأجر( بفتح الجيم) او لقسم منه في نهاية الإيجار على الاكثر. واما عن طريق التنازل cession او تنفيذ وعد بيع من طرف واحد، واما بشراء مباشر او غير مباشر لحقوق ملكية الارض القائم عليها العقار او العقار المستأجرة،  واما بانتقال ملكية الأبنية المشادة على الارض العائدة للمستأجر المذكور بقوة القانون).

فالـleasing  هو اذا طريقة لتمويل التجهيز تسمح للمشاريع الصناعية والتجارية بان تكمل  تجهيزاتها دون تجميد راس مالها. وهو يتميز عن عمليات الـ renting أي عمليات تأجير عادية تجري لمدة قصيرة. يقوم خلالها المؤجرle loueur  حيث يكون متخصصا على العموم بتأجير طراز محدد من التجهيزات - باختيار وتعهد بذاته،  متحملا خطر عدم إيجاد مستأجرين جدد عند نهاية مدة الإيجارات الاولى، وتجدر الاشارة الى ان هذه العمليات تنفذ منذ وقت طويل وتتناول أنواعا مختلفة من الأعتدة (ناقلات véhicules، عتاد للأشغال العامة الخ…) وكذلك الـ  lease backعن عملية الـ leasing وهي طريقة غير معروفة عمليا في فر نسا، وبواسطتها يتخلى مشروع عن قسم من رأسماله العقاري. وذلك ببيع هذا القسم لمؤسسة مالية، ثم يعود فيستأجره منها على الفور.

الفقرة الثالثة مميزات الـ leasing الرئيسية

انه من خلال هذه التعاريف يصبح بالإمكان استخلاص الميزات الرئيسية الـ leasing 

فعقد الـ leasing هو عقد تأجير.

لعتاد تجهيز.

منقول او عقار.

لاستعمال صناعي فقط.

-------------------

7) No. 67-837 : J. O. 29 septembre 1967.

-----------------

اما طرفا هذا العقد فهما:

المؤجر Bailleur الذي يشتري العتاد بنوع خصوصي ويبقى مالكا له، ليضعه بتصرف المستأجرpreneur.

المستأجر، الذي يستعمل العتاد لغايات صناعية و يدفع بدلات الإيجار للمؤجر وبإمكانه عند نهاية الايجار ان يمارس ثلاثة اختيارات:

1- إعادة العتاد المستاجر ( بفتح الجيم) بلا قيد او شروط.

2- إعادة استئجاره لمدة متغيرة الامد لقاء اتاوة مخفضة.

3- شراؤه بثمن رخيص.

ونجد البنود الرئيسية لعقد الـleasing  مع بعض الفروقات البسيطة في كافة العقود التي يجريها.

فيتعهد المؤجر اولا بان يشتري ويضع بتصرف المستأجر بسرعة:

عتادا اختاره هذا الأخير من تعهد معين بدقة.

يتعهد بان يدفع للمتعهد المبلغ المتوجب.

يحفظ للمستأجر في نهاية المدة المحتومة irrévocable إمكانية شراء العتاد بسعره المتبقي résiduelle تقريبا، او تمديد الإيجار او اعادة العتاد.

اما المستأجر فيتعهد من جهته:

بدفع بدلات الإيجار في الاجال الملحوظة في العقد، وذلك بشكل محتوم خلال الفترة الاولى من الإيجار.

باستعمال العتاد المستأجر وذلك للغاية التي اجر من اجلها.

هذه الغاية هي محددة في موجب استعمال العتاد وفقا للمقتضيات التقنية والأعراف المهنية وبحسب التعليمات المعطاة من قبل المتعهد.

بعدم نقل déplacer العتاد المستأجر او بيعه، أي بعدم تعرض حقوق ملكية المؤجر لخطر، تلك الحقوق التي ينبغي عليه اظهاره وذلك بوضع صفيحة plaquette تثبت على الالة المستأجرة.

بتعهد الالة المذكورة.

بإعادتها في حال عدم تجديد الاستئجار.

القسم الثاني : طبيعة عقد الـ leasing القانونية

بقي الـleasing  زمانا طويلا يتلمس صيغته على الصعيد القانوني قبل ان يلاقي تكريسا تشريعيا وفقهيا. وهو لا يختلط مع اية عملية قانونية او مالية تقليدية. وقد اجمع علماء الفقه منذ عدة سنوات على الاعتراف بان عقد الـ leasing كغيره من الوضعيات القانونية الكثيرة التي ظهرت حديثا هو عقد مبتكرoriginal،  فلا يمكن تشبيهه بالإيجار البسيط ( فقرة اولى). ولا بالبيع بالتقسيط ( فقرة ثانية)، ولا بالإيجاز - البيع والايجار مع وعد بالبيع ( فقرة ثالثة). فما هي اذا طبيعة عقد leasing القانونية؟ ان المسالة هي على جانب كبير من الأهمية، لانها تحدد حقوق الفرقاء، ( وعلى حق المؤجر في الاسترداد revendication ) وفي بعض الحالات حقوق الغير.

الفقرة الاولى:

الـ leasing والإيجار البسيط

تنص المادة 1709 من القانون المدني الفرنسي ان إعارة الاشياء هي عقد بمقتضاه يلتزم احد الفريقين بجعل الفريق الثاني يتمتع faire jouir بشيء خلال بعض الوقت. ومقابل التزام هذا الأخير بدفع مبلغ من المال للفريق الاول.

ان  موجبات الفريقين هي محددة بدقة:

فالمؤجر ملزم بتسليم الشيء الى المستأجر وإبقائه بتصرفه. وعليه ان يضمن الشيء المعار، الا اذا كان هناك بند معاكس . من كافة العيوب والشوائب، التي قد تحول دونه استعماله، حتى ولو كان يجهلها. أما المتاجر ، فهو من جهته ملزم باستعمال الشيء المستعار كأب عائلة صالح ( المادة 1728 من ق. م. ف.)، وفي حالة الـ  leasing ينبغي القول " كمتعهد جيد" وفي الاستعمال المخصص عادة له. واما موجبه الأساسي فهو دون شك، دفع بدلات الايجاري في الاجال المتفق عليها. ويستطيع المؤجر، في حالة الإفلاس، او التصفية القضائية، ان يسترد الاشياء المعارة بصفته مالكها وتطبيقا للمبادئ العامة، وذلك بالرغم من ان هذا الاسترداد هو غير ملحوظ صراحة في المادة 546 وما يليها من القانون التجاري الفرنسي. اما المستأجر الذي يقدم على بيع الشيء المستعار، خلال مدة العمل بالعقد، فيقترف جرما جزائيا يدعى سوء الائتمان abus de confiance . ولذا فان الإيجار بلا قيد ولا شرط يؤمن للمؤجر الطمأنينة القصوى.

ومع  ان تحرير عقود الـ leasing يكون بتحرير عقود الإيجار، فانه لا يبدو ممكنا مع هذا، بان يخضعها الى مثل هذا النوع من العقود وذلك.

ان قيمة بدلات الإيجار هي جد مرتفعة.

كما ان كافة الأخطار يتحملها المستأجر، في حين انه في عقد الايجار يتحمل المؤجر البعض منها.

وأخيرا يفتح امام المستأجر ثلاثة انواع من الاختيار عند نهاية العقد.

وتجدر الإشارة الى ان اجتهادا وفيرا كان دائما يسعى لكشف عمليات البيع بالتقسيط التي ترتدي طابع التأجير.

اما العناصر التي اعتبرتها المحاكم غير قابلة التوفيق مع الإيجار الحقيقي فهي : 

القيمة الباهظة لبدلات الإيجار، مع ان فرق القيمة soulte الواجب دفعه عند البيع هو رمزي (13).

الدفع التام لبدلات الإيجار بموجب كمبيلات traites مقبولة مسبقا (14).

الايجارات الموافق عليها لصالح رجال سيئي العملة وبحيث ان المؤجر كان مطلعا على الوضع (15).

واخيرا تضمين العقد بنودا غير اعتيادية في موضوع التأجير، او تأجير اشياء غير مستعملة بطبيعتها عادة لهذا الغرض (16).

الفقرة الثانية:

الـ  leasingوالبيع بالتقسيط:

البيع بالتقسيط هو طريقةmodalité بيع بالدين  à crédit وان الكلام العادي يميل الى عدم التمييز بين النوعين ويستعمل احد هذين التعبيرين عوضا عن الآخر، في حين ان الفرق بينهما واضح جدا على  الصعيد القانوني.

----------------

7) Cass civ. 22 Décembre 1909 ( :  D. 1910. 1. 69.

8) CASS. Req. 17 juillet 1985 : D. P. 96. 1. 57.

9) ROUEN 17 juin 1911 : Q. P. 1912. 2. 49.

10) PARIS 29 novembre 1929 : GAZ. PAL. 1930. 1. 196. J. P.  GALON.

LA location de bien d'équipe. Ou leasing D. 1964. Chr. 97.

-------------------------------------------------

فالبيع بالدين هو ذاك يشترط فيه دفع الثمن في اجل محدد، وهذا الاجل هو لصالح المشتري والذي يامكانه دائما ان يبرئ ذمته مسبقا ( المادة 1187 من ق. م. م).

عندما يكون الثمن، في البيع بالدين، قابلا لان يدفع أقساطا تتوجب دوريا، يدعي البيع حينذاك بيعا بالتقسيط

 (17). ويمكن ان تكون هذه التسديدات متساوية او متزايدة او متناقصة. ويبدو ان عملية الـleasing   تمت بصلة الى عملية البيع بالتقسيط، عندما يقدم المستأجر، في نهاية المدة المحتومة، على شراء العتاد بعد دفعه فرق القيمة soulte الذي تكون قيمته محددة عند توقيع العقد. غير انه من الضروري ان نشير الى ان عقد البيع ينقل الى الشاري منذ توقيعه، ليس فقط حق التمتع الفوري jouissance immédiate بالشيء او بالأشياء، التي يتناولها، بل ايضا حق الملكية ( المادة 1953 من ق. م. ف).

ان تشبيه الـ leasing بالبيع بالتقسيط من هذه الناحية مخالف علانية لنية الفرقاء والتي قد أقرت بوضوح في المادة الاولى من قانون 2 تموز 1966.

الفقرة الثالثة: الإيجار - البيع، الإيجار مع الوعد بالبيع والـ leasing

بغية الاحتماء من اخطار البيع بالتقسيط، كان لزاما تصور صيغة من شأنها ان تؤمن حماية اشد فعالية للبائع. ويعتقد أنها وجدت بإيجاد طريقة الإيجار- البيع، وهي طريقة بمقتضاها يتصرف الشاري المقبل futur acheteur  بالأشياء بصفة مستأجر ويصبح دائنا بوعد بالبيع قابل التحقيق في نهاية الإيجار(18).

ان شرعية هذا العقد هي أكيدة غير ان الاجتهاد لم يقبل بان تؤدي هذه الطريقة الى ايقاع الأذى بالشاري حسن النية للأشياء المعطاة على سبيل الإيجار- البيع، او بدائني الشاري الذين يعتقدون انه مالك لهذه الأشياء. لذلك نراه يشبه الإيجار- البيع بالبيع بالتقسيطـ ليرفض  مطالب البائع في حالة الإفلاس(19).  وان محكمة التمييز الفرنسية قد لينت موقفها فيما بعد، وهي تقر حاليا بان الإيجار- البيع يمكن اذا تحققت بعض الشروط، ان يدلي به بوجه الدائنين opposée aux créanciers (20). وفي حين ان المستأجر، في الإيجار - البيع يتعهد بشراء الشيء المستأجر في نهاية عقد الإيجار، فانه في الايجار- الوعد بالبيع يحتفظ بكامل الحرية بالشراء ام لا.

---------------------------- 

7) RIPERT, Traité élém. De Dr com. No. 2457 Paris 1964.

8) RIPERT OP. CIT.

9) Cass. Req. 16 juin 1885. D. 68. 1. 237.

10) Cass Req. 29. Juin 1902. D. 86. 1. 237.

-------------------------------

ان المؤجر هو مقيد بوعده، بالبيع ولكن المستأجر يبقى حرا بان يزاول حق الخيار (21) de lever l'option

وقد يبدو اذاان الاطار القانوني للإيجار- وعد بالبيع هو في مجموعةponoplie العقود المسماة ذاك المعتبر الاكثر ملاءمة ( او الأقل ضررا) لنوايا الفرقاء في اكثر عمليات الـleasing  .

فالمستأجر يرغب الحصول حالا، على استعمال عتاد ما، وعلى ملكيته فيما بعد، اذا كانت له مصلحة في ذلك. والمؤجر مراده الاحتفاظ بملكية الشيء المؤجر، حتى بيعه، والتي هي ضمانته الأساسية. ومقابل ذلك، فهو يعرضها للبيع عند نهاية الإيجار. وذلك هو منتهى رغبته.

وبغية تجنب اعادة بيع العتاد قبل إتمام دفع ثمنه، تفرض اكثر شركات leasing. 

على المستأجرين لديها، موجبا يقضي بان يضعوا على  نفقتهم، على العتاد المستاجر، لوحة تشير بشكل ظاهر وبمقدار كاف، ان العتاد هو ملك للمؤجر، ويبينوا موافقتهم على صواب هذه الطريقة، فور الإنجاز، من خلال حسن تنفيذ هذا  الشرط . كذلك على  المستأجر ان ينبه دائنيه كافة، مؤجر عقارات، دائن مرتهن لمتجر، وبصورة عامة، ان يعمل في  كل الظروف على احترام حق المؤجر التام في ملكية العتاد الموضوع قيد التأجير (22).

وان افتراض إفلاس او حل المؤسسة هو مرتقب عادة في عقود الـ leasing وكذلك يكون فيها الاحتفاظ بالملكية مشترطا لصالح المؤجر. وان احدى المسائل الشائكة التي تثيرها هذه العملية هي تلك المتعلقة بمعرفة ما  اذا كان بإمكان شركة الـ  leasingاسترداد العتاد في حالة افلاس المدين خلال العمل بالعقد. دون ان تواجه خطر ادعاء وكيل الإفلاسsyndic، بان الموضوع هو بيع بالتقسيط مستتر بمظهر إيجار- بيع (23).ان بند الاحتفاظ بالملكية يحظر على الشاري ان ببيع العتاد تحت طائلة العقوبات المتعلقة بسوء الائتمان الملحوظ في المادة 408 من قانون العقوبات. لذا فمن الملائم ان ندرس:

اولا: مدى حق الملكية في بند اول:

ثانيا: بند الاحتفاظ بالملكية في بند ثان.

-----------------------

11) TRIB. Com. Seine 10 avril 1951. Rev. Trim. Dr com. 1951. 594. observ. R. Houin.

12) JACQUES COILLOT op. Cit. P. 150-151.

13) Rev. trim.  Dr. com. 1964 p. 857 avec les observ. HOULN 

---------------------

البند الاول: مدى حق الملكية

ان حق ملكية شركةleasing   للعتاد المؤجر قد عجم الفقه عوده (24) ان الحكم الصادر عن محكمة Rochelle  بتاريخ 26 حزيران 1974 والذي استصوب نتائجه العميدHOUIN قد رفض طلب وكيل الافلاس باسترداد ملكية هذه بمناسبة العتاد لصالح مجموعة الدائنين، وقد أثيرت مسالة حق الملكية هذه بمناسبة إجراء تصفية قضائية او تصفية أملاك احد المشاريع.

ان القانون قد وضع مبدأ اساسيا في موضوع الضمانات العينية sûretés réelles وبيانه ان للدائنين العاديين créanciers chirog raphaires  حق رهن عام على ذمة مالية المديون. و تلخص المسالة بأجمعها في معرفة الى أي حد يتوافق هذا المبدأ مع روح عقد الـ  leasing؟ وبتعبير اخر: هل يجب ادخال مجموع التجهيزات المتأتية من عقد Leasing في تركة المديون ام لا، او هل يجب  ان نضعها قياسيا systématiquement خارج تركته كلما كان حق الملكية معنيا mis en jeu. لقد كان للحكم الصادر عن محكمةRochelle  بتاريخ 26 حريزان 1974 الفضل في انه كان اول من حلل العملية كعقد ايجار، رافضا إعطاءها صفة البيع بالدين (25). تحليل صحيح طالما ان للمستعمل l'utilisateur في نهاية الفترة الاولى المعنية  في العقد لاستثمار العتاد الحق في شرائه. غير انه ليس ملزما بذلك. فهو بالنتيجة عقد إيجار. متضمن جوهرياessentiellement  اشتراطات ملحقة، كالوكالة المعطاة للمستأجر لاستلام العتاد لحساب المالك (26). لقد ايد قانون 2 تموز 1966 هذا الرأي . وبغية التعبير جيدا عن صورة الـleasing  المزدوجة، بأنه عملية مالية وعقد ايجار فقد توصل بنجاح الى ترجمة اللفظة الأجنبية leasing بعبارة crédit-bail هذا التكريس لصفة الإيجار يؤكد الحالة الحاضرة الاقتصادية والقانونية لتأجير المنقولات، تمارسها حاليا مشاريع متخصصة ذا ت حجم متزايد الأهمية. وهذه الأهمية. وهذه الواقعةactualité التي اقر بها قانون 13 تموز 1976 عن  طريق تعديل المادة 632-2 من القانون التجاري الفرنسي، والذي جعل اعتبارا من ذلك التاريخ في عداد الاعمال التجارية، " كل مشروع لتأجير المنقولات"،  اذ انه قبل ظهور هذا النص الجديد، لم يكن يؤتى على ذكر تأجير المنقول في القانون التجاري الفرنسي كما ان القانون المدني الفرنسي بالذات لم يعالج موضوعه الا في المادة 1713 منه (27).

ان الحكم الصادر عن محكمةla Rochelle  التجارية بتاريخ 26 حزيران 1964، ينص 

---------------------

7) B. MERA : le leasing en France, son développement, ses problèmes, ses perspectives. 1967 p 

8) J. C. P. 1965.1,  14331. Bis note J. M.  MLELOUP ;

9) CHAMPAUD, J ; C ; P ; 1965, 1954-Obs. HOUIN Rev. trim. Dr. Com. 1965, p. 158. Trib. Com. Ver-saillies 2 Févr. 1966 obs. HOULIN Rev/ trim. Dr.  Com. 1966 p. 140

10) V note précitée J. C. P 1965.  II.  14331 BIS 

-------------------------

صراحة " انه يتبين من المستندات والوقائع ان نية الفرقاء المشتركة كانت متجهة الى تحقيق ايجار- بيع وبناء عليه تكون ملكية الالات باقية « locafrance ».  "واذا ما بدا ان بدل الإيجار هو مرتفع، بالنسبة لقيمة شراء العتاد، فينبغي ان تراعى tenir compte المنافع الاقتصادية والضريبة الناتجة عن هذا النوع من العقود، والتي  تعيد شروط التأجير الى نسب معقولة". وبما ان المنافع الظاهرة بالنسبة للمؤجر تخفف من قيمتها الأخطار التي يتعرض لها هذا الأخير، حيث ان الخطر الرئيسي هو في الفسخ المسبق للإيجار والذي ينتج عنه استعادة آلات مستعملة وتارة عاطلة الصيانة، وطورا تكون باطلة الطرز  démodéesاذا لم تكن قد عفى عليها الزمن périmées اذا تكون العادة بيعها عسيرة جدا. وحيث ان عدم وضع صفيحة الملكية يعود الى المستاجر لان العقد يضع هذا الموجب على عاتقه، وحيث يتبين من الرجوع الى سجلات المحاسبة ان العملية هي تاجير، "وبما ان المدعي لا يصرح من اية ناحية يوجد خرق لقانون 1945 من حيث مشروعية licéitéالاسعار". ان هذا القرار يتطلب بالنظر لأهميته، بعض التفسيرات. ان مدير التسوية القضائية لشركة S.E.M.A عارض في استرداد الالات المسلمة لهذه الشركة من قبل مؤسسة الليزينغllocafrance  مبرهنا ان العقد الذي يربط loca france بشركةS. E. M. A  يجب ان يحلل، في الواقع، كبيع مقنع ومستشهدا بعدة اسباب:

1- عرض إمكانية الشراء في نهاية الايجار للمستأجر بملخص اعلاني.

2- زيادة القيمة الإجمالية لبدلات الايجار عن ثمن الالات.

3- عدم مشروعية بدلات الإيجار وعدم مطابقتها لاحكام قانون 30 حزيران 1945.

4- عدم وضع صفائح، ملحوظة في العقد، على الآلات تشير الى ان ملكية العتاد باقية لشركة Locafrance

الا ان المحكمة لم تأخذ بكل هذه الاسباب. وقد أقرت ان لاتفاق الليزينغ طابع الايجار " دون أي تحفظ او شرط مقيد". علما ان المستأجر كان قد عدل بموجب كتاب عن اختياره الشراء في هذه القضية. غير انها لفتت النظر الى ان اختيار كهذا لم يكن من شانه ان يحول دون استرداد شركة الليزينغ لهذه الالات.

وقد مضى الحكم فيما بعد جاهدا في دحض الاسباب التي ادلى بها مدير التسوية القضائية. فميزة ارتفاع بدلات  الإيجار ( اذ ان عدم مشروعيتها لم يؤخذ بعين الاعتبار) بدت له قابلة للتبرير، وهذا على الأخص امر هام جدا بسبب "المنافع الاقتصادية والضريبية المتأتية من هذا النوع من العقود وتعيد شروط الايجار الى نسب معقولة"  فضلا عن ذلك، فان راعى في هذا التقدير أخطار شركة الليزينع ( استعادة عتاد مستعمل ومن الصعب اعادة تأجيره او بيعه) واما فيما يخص عدم وجود صفائح فقد قدرت محكمةla rocaille  " ان وضعا كهذا لما يؤسف له في ضمان العلاقات التجارية".  ولكن عدم وضع الصفائح لا يمكن اسناده الى شركة الليزينغ لأنها تركت هذا الامر لشركة   S. E. M. A.بناء لطلبها.

لقد حذت حذو محكمةla Rochelle  محاكم أخرى نذكر منها على سبيل المثال بعض احكامها.

أ‌- حكم ( غير منشور inédit ) صادر عن محكمة فرساي التجارية بتاريخ 2 شباط 1966.

ان هذا الحكم يقدر عنصرا جديدا متعلقا بوضع شركات الإقراض- الإيجار في حالة افلاس المستأجر. وكانت الشركة في هذه القضية قد استعادت الآلة التي كانت قد اعطتها على سبيل الإيجار. وبالإضافة الى ذلك فقد أبرزت وثيقة بقيمة البند الجزائري الملحوظ في العقد لحالة الفسخ المسبق لهذا الأخير. وفقا لبند نجده تقريبا في اكثر العقود من هذا النوع: على  المستأجر ان يدفع بصفة عطل وضرر اتفاقي في حالة الفسخ المسبق للإيجار، كامل بدلات الإيجار المتبقية حتى الأجل المرتقب. الا ان مدير التسوية القضائية قد رفض هذا الإدلاء بحجة ان فسخ العقد ينبغي ان يعفي المستاجر من دفع بدلات الإيجار التي لم يحن اجلها بعد à échoir، دعما قوله بان ليس هناك من بند جزائي لان القصد منه في الحقيقة هو تنفيذ العقد. وانه بمطلق افتراض بوسع المحكمة اعادة النظر بقيمته. غير  ان المحكمة لم يكن في وسعها سوى عدم الأخذ بمثل هذه الحجة. مشيرة الى ان المادة 1152 من ق. م. ف لا تسمح للقاضي بان يعيد النظر ببند جزائي تعاقدي وانه بموجب اجتهاد معروف ان بندا كهذا قابل للاحتجاج به ضد مجموعة الدائنين إذا كان مبررا. وهكذا كانت في الواقع الحالة موضوع القضية، لانه قد لحق ضرر هام بشركة الليزينغ بسبب فسخ عقد إيجار يتناول عتادا جد خاص très spécial(28).وانه بالفعل عندما تستعيد شركة الليزينغ عتادا مؤجرا، قبل نهاية المدة الملحوظة في عقد الايجار فانها تواجه خطر عدم التمكن من اعادة بيع العتاد المستعمل، هذا ما يبرر تماما دفع تعويض تعاقدي معادل لمجموعة قيمة كافة بدلات الإيجار المتبقية للاستحقاق، وهذا التعويض هو ملزم لممثل مجموعة الدائنين وللمحكمة.

ب‌- حكم صادر عن محكمة مرسيليا التجارية، في قضية لوكافرانس ضد Société Méditer Mosique et Me. dureuel في حزيران 1976.

ت‌- قرار صادر عن محكمة استئناف بوردو de fougieres ضد لوكافرانس بتاريخ 22 تشرين الثاني 1976.

---------------------   

11) V. R. HOUIN, (30n° 1779 et les référ. Encyl. DALLOZ Dr com/

-------------------------

وتجدر الإشارة الى انه استنادا لاجتهاد متجانس ان ملكية المؤجر في قضية الليزينغ هي حاليا معترف بها بجدية. لقد نص القانون بان يتضمن العقد وجوب وضع صفائح على الآلات بغية اطلاع الغير ان الملكية لا تزال باقية لشركة الليزينغ. وان المسالة الأساسية هي ان حق ملكية المؤجر لا يمكن لأحد ان ينكره عليه ولا ان يطعن به في أي وقت كان.

ان القوة التي يستمدها المؤجر من صفته مالكا للشيء تجعله حرا في ان يمارس على هذا الأخير سلطة تامة فالإيجار من الباطن sous-location  محظور، كذلك إعادة الشيء المؤجر. وعلى  المستاجر ان يجري تامينا assurance على العتاد لصالح المؤجر، عن كامل مدة الايجار. وانه بالنظر لحق ملكية المؤجر يبقى العتاد بطابعه كمنقول، ولا يمكن ان يصبح عقارا بالتخصيص par destination غير ان العقود تحد من أخطار الحركية بفردها الموافقة المسبقة لشركة التاجير على كل نقل يحصل للعتاد. واخيرا فان صفة المالك التي يحتفظ بها المؤجر قد سمحت لمحكمة la Rochelle التجارية بان تتقبل دعوى الاسترداد (29) . غير ان الاستاذ M. LELOUP يلاحظ (30) - وهو على حق في ذلك،- " ان ازدواجية العملية، حيث هي بذات الوقت عملية دين وعقد إيجار، تؤدي الى جعل تصرف شركات الليزينغ تطغى عليه صفة مؤجر الأموال اكثر من صفة المالك(31)".  ذلك ان الحكم الصادر عن محكمة   vervinsالتجارية يشير الى انه في موضوع الليزينغ ورغم ان عقد البيع يكون قد نظم بين صاحب المعمل  fabricant  وشركة التمويل وعقد الايجار بين شركة التمويل  والمستعمل المستفيد . فانه يحصل  ادغام contraction  لهذين العقدين. وبذلك يلزم صاحب المصنع بالضمان إزاء المستفيد مباشرة، لانه بموجب بند مشروع تماما، تغدو الشركة المالية معفاة من كل موجب ضمان ازاء المستفيد. ان الضمانات الموافق عليها من قبل صاحب المعمل والمرتبطة بملكية العتاد المؤجر، تفويض الى المستأجر من قبل الشركة المالية. وبذلك يكون قد صرف النظر، باللجوء الى فكرة الإبانة subrogation، في العلاقات القائمة بين المتعهد والمستفيد.

اما من حيث العلاقات بين صاحب المعمل وشركة التمويل المسماة leasing، فانه هذه الأخيرة هي المالكة للعتاد المؤجر، لكن حقها في الملكية لا يؤدي الا دور ضمان  rôle de sûretéفهي تحتفظ بحق ملكية العتاد لتتمكن فقط من استرداده في حالة إفلاس المستأجر. فالمستأجر العتاد صفة ومصلحة بملاحقة صاحب العمل le fabricant بسبب عيوب العتاد والتاخير في استلامه (32).

------------------------

7) J. C. P. 1965 II  14331 bis. Note J. M. LELOUP

8) J. C. P 1967 II. 15 291. 

9) V. CHAMPAUD, chronique précité n° 10 ets. - JP. GUALLIER, J. CI. Précité 45, n° 17 et 19

-----------------------------

وانه بحسب رأي الأستاذ J.M. leloup اذا ارادت شركة الليزينغ ان تحقق للمستأجر لديها فائدة الكفالة الشرعية garantie légale لعقد البيع، فلا يمكنها ان تنكر صفتها كمالك للعتاد - ولا يمكن التكلم عن شفيف transparence تقني، كما يحدث في مجلات أخرى ان صح التكلم عن شفيف ضريبي  لقد رأينا ان شركة الليزينغ تنقص كثيرا من مدى موجباتها بإقدامها على اعفاء نفسها من مسؤولية المؤجر الشرعية مستعيضة عنها بتعهدها بان تحقق للمستأجر حقوقا معادلة لما يتوجب على كل بائع ان يحققه ازاء الشارين منه، وقد تكون على خطا بادعائها بأنها لا تهتم مطلقا بالناحية التقنية لعتادها.  وقد تكون غير محقة في طرحها جانبا ما يترتب على  الملكية من أعباء " وحصر الاستفادة في التمكن من استرداد العتاد في حال نكول المستأجر"  كما أعلنته محكمة Vervins. وسرعان ما ينقلب عدم طمأنينة المستأجر ضد المؤجرين المتعسفين abusifs ان انعامات faveurs المشرع ليست الا الأبد sans retour وان مصير الليزينغ قد يتصدع اذا كانت الشركات التي تزاوله فسحت المجال لاعطاء الحق لفكاهي humoristeعندما تساءل يوما لماذا لا تؤجر  شركات الليزينغ نقودا (33)" ؟

البند الثاني : بند الاحتفاظ بالملكية

تجري العادة احيانا، في عقد البيع، حيث يسلم الشاري المبيع قبل إتمام دفع الثمن بان يتفق الفريقان على ان نقل الملكية لا يتم وقت تنظيم او تسليم المبيع، بل يؤخر حتى وقت تسديد الثمن برمته. هذا البند يطلق عليه اسم بند او شرط الاحتفاظ  بالملكية.

وان البيع مع الاحتفاظ بالملكية يذكر بالبيع الروماني (34). فالفكرة الرئيسية التي سببت وجود هذا البند كانت تلخص في ان البائع، بصفته مالكا، كان بإمكانه ممارسة كافة الحقوق الملازمة للملكية. وعلى الأخص حق استرداد الشيء المباع عند عدم تنفيذ الشاري لموجباته التعاقدية. أي دفع الثمن او القيام بتسديدات جزئية في اجال متفق عليها.

ان البيع مع الاحتفاظ بالمكلية، المنتشر في بدء الأمر بالتعامل. قد اقره الاجتهاد في كافة دول أعضاء المجلس الأوروبي مع بعض الاختلاف في مفاعيله أحيانا

-------------------------

7) J.C.P. 1976 II.  15291 note J .M LELOUP

8) J.C.P 1967 II 15291 NOTE J.M. LEOUP

9) D. 17 du sale of goods act ; 1893

------------------------

أ‌- ففي ألمانيا لحظته المادة 455 من القانون المدني والتالي نصها: ( عندما يحتفظ بائع شيء منقول بحق الملكية حتى تسديد الثمن، فيجب ان يعتبر، دون شك، ان نقل الملكية خاضع للشرط الموقف لدفع ثمن المبيع برمته، وان بإمكان البائع ان يفسخ العقد اذا كان الشاري منذرا بالدفع).

ب‌- انكلترا: أما في المذهب البريطاني. فانه في حال بيع أشياء منقولة مخصصة او معينة، فان نقل الملكية يحصل في الوقت المتفق عليه من قبل الفرقاء (35).

ت‌- فرنسا: لا يتضمن التشريع الفرنسي أية أحكام تتعلق ببند الاحتفاظ بالملكية. ففي القانون الفرنسي (المادة 1503 من ق. م. ف) وكذلك في المذاهب القانونية التي تمت اليه بصلة، يتم نقل الملكية بمفعول إجراء عقد البيع الا انه من المعترف به ان هذه القاعدة القانونية ليست الزامية، وان نقل الملكية يمكن ان يتأخر بموجب اتفاق (36).

ث‌- سويسرا: لقد أقرت المحكمة الفدرالية بند الاحتفاظ بالملكية عام 1888 (37) عندما بتت بان البيع المقترن بهذا البند لا يحظره القانون ولا يؤلف خداعا في نظر القانون. وان القرار الصادر عام 1888 قد ثبت تكرار فيما بعد، وذلك رغم تيار فقهي معاد لهذا البند، الذي قد يكون مخالفا للقواعد بالرهن (38).

الفصل الثاني : الليزينغ والبنود الجزائية

يلحظ عقد الليزينغ بان يمر الإيجار في حقبتين، فخلال الحقبة المسماة، الحقبة المحتومة irrévocable، ينظم العقد لمدة طويلة كافية، حيث تكون بدلات الإيجار من الأهمية بمكان بغية إجراء الاستهلاك amortissement التام للعتاد وللمصاريف العامة، مع تامين فائدة راس المال، وحسبان نسبة من الربح لشركة الليزينغ. أما الحقبة الثانية، والمسماة  المتبقيةrésiduelle  فهي على نقيض ذلك، لانها احتمالية بكاملها.

-----------------------

7) S. 17 du sale of goods Acts. 1893.

8) PLANIOL &  RI PPERT, traité prat. De Dr  civ. Franc.  2 éme éd.  Paris 1956 II, N° 10

9) Arrêt schmid. C. masse rethermel, A. t. f. 14 P. III. 18. 844. 

10) Ainsi en particulier, le célèbre juriste Huber dans son  exposé des motifs de l'Avant-Projet de Code civil Suisse.

--------------------------

. ذاك ان اعادة التأجير خاضعة لاختيار المستأجر، والذي بإمكانه ان يفضل عليها. اما الشراء، واما إنهاء كل علاقة مع الشركة. وذلك بإعادة العتاد اليها. ويغدو الإيجار حينذاك قابلا للفسخ سنويا من قبل المستأجر. اما بدل الإيجار، والذي يختلف تماما عن ذاك المطالب به في الحقبة السابقة، فتصبح غايته التعويض rémunérer عن رأسمال يمثل، التمويل الاولي، بل قيمة إعادة بيع العتاد المستهلك. وينتج عن ذلك ان فسخ العقد خلال الحقبة المحتومة، قد يكون له اسوا العواقب المالية، بالنسبة للمؤجر اذا ما اضطر هذا الأخير الى استعادة عتاده وتحمل استهلاكه وصيانته دون الحصول على اية فائدة منه ودون ان يحصل على أي تعويض من قبل المستأجر . لذا نرى شركات الليزينغ تضع في شروطها العامة، وعلى عاتق المستأجر، تعويضات متنوعة غايتها التعويض على المؤجر من نتيجة فسخ العقد مسبقا بفعل المستأجر وبهذا يكون هذا الأخير قد استهدف لعقوبة: هذه الأخيرة هي البند الجزائي، كذلك الملحوظ بصورة عامة في المادة 1226 وما يليها من ق. م. ف.

فالبند الجزائي، بحصر المعنى يرافق  فسخ العقد بدون قيد ولا شرط بحيث يؤلف، كما رأينا، عقوبة بالنسبة للمستاجر le preneur ذاك الاخير ملزم بإعادة العتاد على مسؤوليته وبإبقائه بحالة تعهد جيدة، وعلى نفقته، من جهة، وبدفع تعويض يساوي مجموع بدلات الإيجار الباقية حتى نهاية الحقبة الجارية من جهة اخرى.

ويقول الأستاذ شامبو  Champaud" ان عقد الليزينغ هو عقد معقد بحيث يحرك وفقا للترتيب الزمني للاستعمال، خمس تقنيات أساسية:

وعد متبادل synallagmatique بالإيجار.

وكالة mandat

إيجار اشياء

وعد بالبيع من طرف واحد unilatérale

بيع بصورة عادية او  احتمالية

وجميعها تهدف الى ذات الغاية وتستعمل بصفة رئيسية بغية تحقيق عملية لـ leasing.

ان  الطبيعة القانونية لهذه العملية هي جد معقدة، وزاجرة بالافتراضات virtualité وغير محددة بصورة كافية للتمكن من حصرها بتعريف موجز ودقيق، خليق بان يحفر على النحاس الى الأبد (39).  هذا  التعقيد complexité ليس  فقط طابعا بل طبيعة، فالإنسان هو شيء اخر غير مجموع خلايا

----------------

11) Pr Chambaud op : cit :

------------------

 وكذلك شان العقود المعقدة، وان حل القضايا التي تثيرها لا يمكن ان يكون الا مبتكرا originale(40).

ان عقود الليزينغ على الأخص. تلحظ  عادة، في حال عدم التنفيذ من قبل المستأجر عقوبات جد باهظة. فبدلا من ان تميل هذه العقود - البنو د - لإيجاد التوازن التعاقدي، فان من شانها ان تؤدي الى عدم توازن خطير، ومما يزيد من خطورة هذه البنود، هو ان إدخالها في العقد يتم من قبل الفريق الأقوى، حتى امكن التحدث في هذا الصدد عن ظلم الجماعات  tyrannie des groupes(41) وتبين اثر ذلك، ان التاكيد بان المبلغ الاتفاقي يجب ان يحترم لصدروه عن نوايا الفريقين المشتركة اصبح قابلا للمناقشةdiscutable اكثر فاكثر.

كما ادى ذلك الى حصول ما كان يسعى بالأمس لتجنبه وهو توافد أصحاب الدعاوي امام المحاكم (42). من المعلوم ان المادة 126 من ق.م.ف. تعرف6 البند الجزائي بأنه: ذاك الذي يلتزم فريق بموجبه، بغية ضمان تنفيذ عقد ما، بتقديم شيء للفريق الأخر في حال عدم التنفيذ. "  وتنص المادة 1229 من ذات القانون ( انه بمثابة تعويض عما يعانيه الدائن من جراء عدم تنفيذ الموجب الأصلي).

وانا بالاستناد الى المادة 1134 من ذات القانون: " ان هذا البند يلزم الفريقين المرتبطين بالوعد، ما لم يتمكن المديون من إثبات عيب في الرضى. وانه بموجب المادة 1152، يفرض البند الجزائي ايضا على المحاكم لانه لا يمكن ان يمنح الفريق الاخر مبلغ اكثر او اقل (43). وانه لا يسمح للقاضي بحجة التحقيق العدالة ان يزيد او ينقص قيمة البند المذكور (44). وبغية تخلص المديونين الناكلين من موجباتهم، يعمدون الى الإدلاء باسباب مختلفة منها:

الطابع الأسد للعقد léonin وهو عقد يكفل اعظم المصالح لاحد الطرفين ( قسم اول).

قانون 28 كانون أمل 1966 بشأن الرباusure  ( قسم ثان).

تحريك نظرية السبب cause  (قسم ثالث).

نظرية الإثراء غير المشروع ( قسم رابع).

--------------------------

12) Pr, Champaud op : cit : N° 26.

13) C : Arbonnier, droit civil II ; N° 162.

14) Eile Alfandari contr : de clauses pénales par le juge J.C.P 10129 1er.  Avril 1971.

(43)  Cass. Civ : 1er Mai 1967, dame sauvaget ; J. C. P 1976, édition G. IV. 95. Com. 2 novembre.

Sté résau téléphonique du Midi J.C. P 1967 édition G.IV 174

(44) Civ. 14 Février 1966, D.P 1,84. Conférence générale des présidenyd et membres des tribunaux de commerce de France. Compte rendu de l'assemblée générale du 3 juin 1968, 3° questions : « de l'abus des clauses pénales dans certains conventions » lyon 1966. p. p. 37-48

--------------------------------

القسم الاول

الطابع الأسدي  للبند الجزائي

منذ عدة سنوات، افسخت عقود الليزينغ المجال لاجتهاد وفير بصدد شروط تطبيق البنود الجزائية المدرجة فيها. وقد بدت هذه العقوبات التي يعاني منها المديونون الناكلون، حقا، متجاوزة الحد.

ويفسر نشاط المحاكم في سبيل تخفيض البند الجزائي في عقود الليزينغ بسبب النتائج الخطيرة التي يمكن ان تؤدي اليها الاشتراطات المندرجة في هذه العقود.

ان الطابع الأسدي للبند الجزائي لم تقره المحاكم، بصورة عامة. باستثناء حكم صدر عن محكمة استئناف bergerac  بتاريخ 26 آذار (45) وسنرى في فقرة اولى ما هي المحاكم التي لم تعترف بالطابع الاسدي للبند الجزائي وفي فقرة ثانية تلك التي اعترفت له بهذا الطابع.

الفقرة الاولى :

المحاكم التي لم تعترف6 بالطابع الاسدي للبند الجزائي

انه من الواضح بان البنود الجزائية لا يمكن استبعادها اذا كان سببها الوحيد هو طابعها الاسدي المزعوم (46).

أ‌- ان محكمة Versailles التجارية تقدر (47) " ان العقد الاسدي يتميز، بحسب النظرية الفقهية والمذهبية، بانه ذاك الذي يوفر كافة المنافع لأحد الفريقين مقابل تعويض ضئيل للفريق الآخر. فلا يمكن الإقرار بميزة كهذه لعقد الليزينغ الذي، يسمح للمؤجر، عن طريق البند الفاسخ، بان يقبض تعويضا هاما، مع استعادته ملكية الاشياء المستأجرة، ذلك ان منفعة المستأجر في هذه القضية تمكن في تصرفه بعتاد نافع سلم إليه بصورة صحيحة وذي نوعية ممتازة ، وهذا يمثل تقدمه ذات قيمة. وان شرعية البند الجزائي هي ملزمة في ظل التشريع الحالي (48).

--------------------------

45) Gaz. Pal. 1969. 9. 67

46) Bey : les aspects jur. De la convention de crédit- bail imm. J. C. P

 (47) Trib. Com. Versailles, 15 janvier 1969, locafrance C. Ets Ma- et Roquete syndic : Gaz. Pal 19 mars 1969, p. 6-7.

(48) Trib. De com. De Versailles, 15 janvier 1969, Etabli. Mangenta. Me Roquette, J-R Chirstensen, Gaz. Pal. 1969. 1. 157 (1ére…).

----------------------------

ان هذا الحكم يأتي بمساهمة مفيدة للاجتهاد، حيث كان حتى ذاك الحين، نادرا، فيما يتعلق بالليزينغ . غير ان إتاوات الإيجار هي مرتفعة بعض الشيء، وانها اذا لم تسدد، فهناك بنود ترتقب عادة فسخ عقد الإيجار مع  تعويض ضخم دون ان يحول ذلك من استعادة العتاد. ولما كان القانون لم يتطرق لشيء من هذا القبيل، فان العقد هو شريعة المتعاقدين.

ولكن نلاحظ بان محكمة فرساي التجارية تأسف بان تفرض الشركات القوية التي تمارس الليزينغ، على زبنائها المتسرعين في الحصول على عتاد يتلاءم مع حاجياتهم، وليسو على علم تام بعواقب امكانية نكولهم في المستقبل شروطا قاسية كهذه ويبدو انها تتمنى بان يتدخل المشرع لينظمها بغية تهذيبها وجعلها، اقتصاديا اقل قابلية للجدال. غير انه من الممكن ان يكون قد ابتعد بعض الشيء عن الواقع عندما يدعي بان المستأجرين " ليسوا على علم بعواقب امكانية نكولهم"  لانهم يكونون بصورة عامة مدراء مشاريع، وعليهم ان يناقشوا احيانا بنود العقد قبل توقيعهم عليه.

ب‌- وجاء في قرار محكمة استئناف الـ seine ما لي: " ن القول بان عقود الإيجار هي اسدية صرفة يرجع الى إقامة البرهان بان هناك تعسف abus في التفوق الاقتصادي من قبل الشركة، ولكن حيث انه لم يقم أي برهان، ولا حتى أي إثبات بهذا الصدد، وحيث انه قد ادعى بان الشركة قد يمكن ان تجني ربحا مفرطا من عقود الإيجار موضوع البحث، ولكن حيث انه حتى القبول بذلك، لا يوجد أي نص او مبدأ قانوني يسمح بإلغاء او فسخ العقد لسبب مماثل" (49).

ويرى الاستاذ bey: " ان عدم التمييز بين الجزائي والبند الأسدي،  يرجع الى انكار نظامين régimes قانونين مختلفين في موضوع الموجبات"  وقد طبقت هذا الامر غرفة العرائض chambre des Requêtes في قرارها الصادر في 16 تشرين الثاني 1858 والتي أعلنت فيه " انه بالإمكان حرمان احد الشركاء من كل حصة في الأرباح، بصفة بند  جزائي (50).

ت‌- اما محكمة Lyon التجارية، فبعد ان أعادت القضية الى اطارها العادي، اكدت "ان البند الجزائي المتضمن تعويضا للفسخ لا يتسم بأي طابع أسدي، وان المقصود هو بند عادي، ينسجم تماما وعقد الليزينغ ويجد فيه تبريره، وذلك بسبب المنافع التي يستفيد منها المستأجر في هذا النوع من العقود. وبالتالي ينبغي اعتباره كبند عادي (51).

--------------------------

49) Trib. Gr. Inst.  5° ch. 2° sect /5 av / 1965, locafrance C. Perr. Garnier.

50) D. P.  59 ; 1,; 39

51) Trib. Com. Lyon 9 mai, lomico Hugon.

------------------------------

د‌- كذلك قدرت محكمة الاستئناف (52) havre بان عقد الليزينغ المتضمن بندا لفسخ العقد في حال عدم دفع بدل الإيجار، مع موجب اعادة العتاد على الفور ودفع مبلغ كتعويض للفسخ يساوي أربعة اخماس بدلات الايجار الباقية، ليس له بحد ذاته طابع اسدي، ذلك انه يلزم الفريقين بتقدمات متبادلة، اذ على المؤجر تسليم العتاد، وعلى المستأجر ان يدفع بدل الإيجار. ان العقوبات المشترطة لحالة فسخ العقد هي قاسية ولكنها تعتبر شريعة المتعاقدين اللذين لحظاها بملء حريتهما، ولا يوجد في تنفيذ الاتفاق العادي عدم انسجام جسيم بين موجبات المؤجر وموجبات المستأجر.

ذ‌- اخيرا قدرت محكمة استئناف (53) rouen ان عقد الليزينغ، الذي يلزم بالتبادل، المؤجر لتسليم العتاد، والمستأجر لدفع بدل الايجار، ليس له بحد ذاته الطابع الاسدي.

الفقرة الثانية

المحاكم التي اعترفت بالطابع الاسدي للبند الجزائي

قدرت محكمة استئنافBergerac (54) انه اتجاه عقد ليزينغ متضمن بند صريح يشترط على انه في حال عدم الدفع في الأجل المحدد لقسط واحد من بدلات الإيجار، فان المستأجر يصبح مستحقا العقوبة بدفع تعويض فسخ يساوي أربع أخماس بلادت الإيجار الباقية حتى انتهاء مدة الإيجار، يمكن تطبيق المادة 1231 من ق. م.ف. ما دام العقد لم يلحظ صراحة اية مخالفة dérogation  لهذا النص.

ولما كان المستأجر قد نفذ قسما من موجبه، بدفعه عددا من الأقساط الشهرية، فيحق للمحكمة، بالاستناد الى المادة المذكورة أعلاه ان تخفض الجزاء المشترط. هذا الحل ينبغي ان يفرض لا سيما وان البند الجزائي يتسم بالطابع الأسدي، اذا ما اعتبرنا المنافع الجمة ان لم تكن متجاوزة الحد الناجمة عن تطبيقه.

ان القرار المذكور بعلاه هو على جانب من الفائدة بسبب ان عمليات الليزينغ آخدة في الاتساع في حين ان قرارات المحاكم المتعلقة بها لا تزال نادرة جدا (55) فليس من المستغرب، إزاء هذه الاسباب، ان تبين المحكمة" الطابع الاسدي" و" المنافع الجمة، ان تكن متجاوزة الحد". التي قد تعود على المؤجر من وراء هذا البند الجزائي، غير ان الاتفاقات هي شريعة المتعاقدين، وان الاستثناء المتعلق بالغش، المدلى به من قبل المستأجر لم يؤخذ به

----------------------------------

49) Trib. Gr. Ins. 5 guin 1969- Gaz. Du malais 1969. 2. 319

50) com. D'appel rouen 3 juil. 1970 Gaz. Pal. 1970. 2. 3000

51) trib. Com. Versailles 15 janvier 1969. Gaz. Pal. 1969. 1. 157.

52) V. Trib. Inst. Bergerac 26 mai 1969. Gaz. Pal. 1969. 1. 57.

--------------------------------------

القسم الثاني : البند الجزائي والربا

من المعلوم ان المادة 1153 من ق. م.ف.، تحصر العطل والضرر الناجم عن التأخير في التنفيذ، في الموجبات التي موضوعها تسديد مبلغ من المال، بالفوائد القانونية لهذا المبلغ.

غير ان الفقه والاجتهاد متفقان على اعتبار ان هذه القاعدة، التي وضعت أصلا للقاضي، لا تلزم الفريقين، بحيث ان البند الجزائي المندرج في عقد قرض دراهم، لمعاقبة تأخير المديون في دفع الدين، هو مشروع تماما.

 فما دامت قضية مشروعية البند الجزائي المندرج في عقد قرض دراهم، قد بت بها على هذا النحو، فالأمر الذي تجدر معرفته هو عندما تكون الفائدة الاتفاقية محددة بموجب القانون، فهل يعطي هذا الظرف للقاضي الحقla faculté في تخفيض قيمة العطل والضرر الملحوظ في البند الجزائي الى حدود الفائدة المحددة بموجب القانون والتي بتجاوزها قد يصبح الربا موصوفا  caractérisée؟ وقبل الإجابة على هذا السؤال يجدر بنا معرفة ما هو الربا؟

انه بحسب رأي الأستاذ جيزنبرجر  geisenberger(56)، قاضي الـ seine " يعتبر معدل الفائدة ربوياusuraire عندما يتجاوز اكثر من نصف الوسط الحسابي في زمان ومكان محددين، والذي يطلبه المقرض الحسن النية من مستقرض ذي قدرة على الإيفاء معينة، وهذا الوسط هو ذاك الواقع بين معدل الفائدة الأدنى الممكن ان يوافق عليه لعملية مماثلة من قبل مصرف مؤمم ومعدل الفائدة الحقيقي الاعلى، والناتج من جداول barèmes موضوعة من قبل مؤسسة مالية مقبولة لدى مصرف فرنسا.

ان المرسوم الصادر بتاريخ 8 آب 1953 " يعتبر ربويا كل  قرض يتجاوز معدل فائدته الحقيقي اكثر من النصف متوسط السعر taux moyen المتعامل به في نفس الشروط من قبل المقرضين حسني النية وفي عمليات دين تخف بها ذات المخاطر كالدين موضوع البحث".

-----------------------------

49) Conférence générale des  présidents et- membres des tribunaux de commerce de France, compte rendu de l'Assemblé général du 3 juin 1968. «de l'abus des clauses pénales dans certaines conventions » Lyon 1966 p. 37-48

----------------------------------

فعلى القاضي ان يبني رأيه بذات الوقت على قدرة المقترض على الوفاء solvabilité، وحسن نية المقرض وقيمة متوسط المتعامل به. واذا كان من السهل الإحاطة نسبيا بالعنصرين الأولين، فانه من الصعب معرفة هذا العنصر الاخير لان القانون لم يأت بتعريف لمتوسط السعر المتعامل به.

اما غاية قانون 28 كانون الاول فهي مناهضة التعامل الربوي، وتلافي ما كان يعتور التشريع السابق من نقص تفاقمت نتائجه خلال السنوات الأخيرة. وتنص الفقرة الثالثة للمادة الاولى من القانون المذكور:

" انه يعتبر ربويا، مهما كان السبب" كل قرض يزيد معدل فائدته الحقيقي الإجمالي، في الوقت الذي تتم الموافقة عليه، عن ضعف متوسط السعر للإيراد الحقيقي للسندات الصادرة  obligations émisesخلال نصف السنة السابق.

وهناك اتجاهان متضاربان حول مفهوم الربا: فالمؤلفون يفكرون عادة، انه لا يجب ان تزيد قيمة البند الجزائي عن معدل الفائدة الذي في حال تجاوزه يمكن ان يكون هناك ربا". لذلك يعتبر انه قد يكون من السهل مداورة حظر الربا هذا اذ ما سمح للفرقاء باستعمال بند جزائي تزيد قيمته عن المبلغ الذي اعتبارا منه يصبح الربا موصوفا وبان يعترف القاضي بحق تخفيض البند الجزائي الى حدود المبلغ المذكور(57).

اما الاجتهاد، فانه يعتمد تمييزا بين فائدة القرض الاتفاقية، من جهة، والتي يجب ان لا تتجاوز معدل الفائدة المحدد في قانون الربا، وبين الفائدة التأخيرية moratoires التي تهدف معاقبة المديون الناكل، الذي يعتبر انه لم ينفد الموجب، لعدم تسديده الدين في الاستحقاق.

وعندما يتفق الفريقان مسبقا، على ان يكون مقدار التعويض الذي تكون غايته التعويض عن الضرر اللاحق بالدائن من جراء تأخير المديون في تنفيذ موجب التسديد عند الاستحقاق، اما على  شكل نسبة مئوية من راس المال، واما بتحديد مبلغ إجمالي، فلا يسمح للقاضي حينذاك ان يعدل في قيمة هذا التعويض.

ولا يخلو من الفائدة ان نتتبع تطور الاجتهاد في شان عقود الليزينغ. وتجدر معرفة ما اذا  كانت أحكام القانون رقم 66-1010 الصادر بتاريخ 28 كانون الاول1966، والمتعلقة بالربا، يمكن تطبيقها على عملية الليزينغ.

وبتعبير اخر، هل ان عقود الليزينغ هي بمناجاة تامة من العقوبات الجزائية والبطلان عندما تشترط معدلات فوائد ربوية؟

-------------------

50) Larombière, III, art. 1229 N° 2- planiol et Ripert, 2éme éd. IV, N 882, p. 214

------------------------

ان محكمة استئنافHAVRE (58) قد قررت انه اذا كان يمكن تسبيه عقد الليزنيغ، على الصعيد الاقتصادي، بعملية مالية غايتها شراء عتاد صناعي، فان طبيعته القانونية لا تخرج عن كونها طبيعة إيجار للاشياء فلا يطبق عليه قانون قمع الربا. أضف الى ذلك، ان الفائدة التي يدعى بأنها ربوية لا تظهر الا في الافتراض الذي يتهرب فيه المديون من تنفيذ موجباته، وليس في حال تنفيذ العقد بصورة عادية.

ان قرار محكمة استئناف الهافر الصادر بتاريخ 5 حزيران 1969 (59) يتعلق بعقد ليزينغ منظم مع شركة vendome Equipement transeco حيث ان عقدا اخر، كان يحتوي على ذات البنود، وقد صدر بشانه قرار مغاير من قبل محكمة الاستئناف  Bergerac بتاريخ 26 آذار1969 (60).

ذلك انه كان ينبغي تقدير شرعية بند جزائي كان يلقى على عاتق مستأجر لم ينفذ العقد، بالاضافة الى العتاد المؤجر فورا، دفع تعويض الفسخ المعادل لأربعة أخماس بدلات الإيجار الباقية حتى نهاية الايجار.

وكانت احدى الحجج التي ادلى بها المستأجر لمناقشة شرعية هذا البند، او تخفيض مفاعيله، هي  تناقضه مع  التشريع الصادر بشان الربا. فهذه الحجة المأخوذة من خرق مزعوم للقانون الذي يقمع الربا، كانت على جانب من الابتكار، غير انه لم يؤخذ بها.

ولا ريب بان الليزينغ يقارن على الصعيد الاقتصادي بعملية تمويل للحصول على عتاد للتجهيز، غير انه لا يخرج على الصعيد القانوني، عن كونه عقد نسيج وحده suigeneris يمت بصلة الى عقد إيجار الاشياء(61).

وعلى كل حال فان التشريع الصادر بشان الربا لا يتعلق الا بإقراض النقود، ومهما كان الرأي الذي نكونه بشان 

طابع الليزينغ القانوني، فانه لا يبدو ممكنا ان نشبهه بعملية فرض دون تحريف للأشياء والنصوص. وبالإضافة الى ذاك، يشير الحكم، وهو على حق، بان الطابع الربوي المدعى  به لا يظهر في التنفيذ العادي ولكن فقط في حال فسخه.

وكذلك فان محكمة استئنافRouen  (62) تقدر بان عقد الليزينغ، الذي يلزم، بالتبادل، المؤجر في تسليم العتاد، والمستأجر في دفع بدل الايجار، ليس له بحد ذاته أي طابع اسدي. ومن جهة أخرى، فهذه العملية التي  تؤول بانها عقد إيجار شيء مقرون بوعد البيع، لا يمكن ان يخلط لا مع عقد القرض، ولا مع عقد البيع بالتقسيط، اللذين كانا معنيين بالقانون الصادر بتاريخ 28 كانون الاول 1966 بشان الربا.

------------------

51) Trib. Gr. Inst. Havre 5 juin 1969.Gaz. Pal 1969. 2. 319

52) Gaz. Pal. 1969. 2. 319.

53) Gaz. Pal. 1969. 2. 67.

54) Sur la nature juridique du contr. V. E. - M. bey, les aspects juridiques de la convention de crédit-bail mobilier. Sem. Jur. Ed. Commerce et industrie. N° 32à 37, 1969, p. 961et s…

55) (com. appel. Rouen °(4° ch) 3 juillet 1970 Gaz. Pal. 1970. 2. 300.

--------------------

وأخيرا، بغية تبرير عدم تطبيق قانون الربا المذكور، أشارت محكمة استئناف تولوز(63) بانه لا يجوز وصف عقد الليزينغ بانه اسدي، ما دام المستأجر يختار العتاد الذي يلائمه بكل تدقيق لدى المتعهد ام صاحب الامتياز الذي يلائمه، ويوضع فيما بعد هذا العتاد بتصرفه دون ان يطلب إليه دفع اية سلفة: من ناحية اخرى، وبغية تبرير الفرق في السعر بين عتاد جديد وذلك المشتري بعد نهاية عقد الإيجار، تأخذ شركات الليزينغ بعين الاعتبار الأخطار التي تتعرض لها بصفتها مالكة لأعتدة غربية وشاذة عن المألوف hétéroclite، وأحيانا باهظة التكاليف، وبعض المرات تستحيل إعادة تاجيرها او إعادة بيعها.

القسم الثالث :  تحريك نظرية السبب

ان المستأجر لعتاد مسلم له من قبل احدى شركات الليزينغ، والملزم في كل ان بان ينفذ موجباته من حيث استعماله لهذا العتاد وصيانته ودفع بدلات الإيجار في الآجال المتفق عليها، يمكن ان لا ينفذ تعهداته او ينفذها بصورة عاطلة، ويصدف احيانا ان يلاح، أثناء استعماله لهذا العتاد، انه لم يعد له به تلك الحاجة التي كان يعتقدها، وان الأقساط الشهرية تفوق إمكاناته المالية، فتحدثه نفسه حينذاك في إعادة العتاد والتوقف عن الدفع.

لذلك، فان شركات الليزينغ ترتقب في عقودها إمكانية فسخ العقد من طرف واحد في حالة نكول المستأجر.

ان فسخ العقد، الملحوظ في المادة 1741 م ق. م. ف. في حال عدم قيام المستأجر بتعهداته، هو تطبيق للفسخ الملحوظ في المادة 1184 من ذات القانون والذي يجب طلبه من القضاء لذلك، نرى شركات الليزينغ تشترط بنص صريح ان عقد الإيجار يفسخ بدون قيد ولا شرط وبدون إجراءات قضائية. وذلك يمكن للمؤجر ان يوقف الإيجار فورا، عندما يلاحظ ان المستأجر لم ينفذ احد  موجباته.

---------------------

49) C. de Toulouse 1re ch. Du 8 mai 1970. J. C. P. 1970 II 16481, note E.- M. B.

-------------------------

ان المادة 1184 من ق. م. ف. تفتح للدائن الخيار بين "  تنفيذ العقد عندما يكون ممكنا والفسخ مع العطل والضرر" . فالجمع بين التنفيذ والتعويض في حال عدم التنفيذ هو اذا ممنوع شرعا. ذلك ؟ " ان البند الجزائي هو بشكل ما تنفيذ للموجب بتبديل الموضوع (64) "، وانه بحسب رأي الأستاذ بوبلي " ان تحريك البند الجزائي ينتج بالنسبة للمدين مفعول تجديد الدين المسقط (65)".

ويتوجب على الدائن، قبل تحريك البند المذكور، ان يتابع تنفيذ كما كان متوقعا في البدء. وهذا يعني ان الموجب مع بند جزائي ليس تخييريا alternative (66).

وانه تبعا لمبدأ ثابت، حيث نجد له تفسيرا في المادة 1229 من ق. م. ف. ( الفقرة الثانية) لا يمكن للدائن ان يطالب، بذات الوقت، بفسخ العقد والبند الجزائي " لان الفسخ هو معادل غير مالي من شانه ان يزيل العقد، والبند الجزائي فيما بعد لأنه تابع للموجب الأصلي المتلاشي بصورة رجعية 

(67). نغدو في ذات الوضع كما لو كان العقد باطلا (68)".

ومع هذا، فكثيرا ما نرى البند الجزائي  مقرونا ببند فسخ العقد بدون قيد ولا شرط. وفي هذه الحالة بالذات تبلغ التجاوزات غير المحتملة اشدها. فعن طريق الفسخ، يستعيد البائع ملكيته للشيء ومؤجر عتاد التجهيز يستعيد استعماله. فإذا كان الشيء لم يخسر كثيرا من ثمنه فقد يستطيع البائع او المؤجر ان ينظم مع الغير عقدا جديدا بشروط قريبة بعض الشيء من شروط العقد المفسوخ. ولكنه بسبب وجود البند الجزائي، قد يقدم البائع والمؤجر على مطالبة المشتري او المستأجر الاول بالثمن المتفق عليه، وبذلك يكون ذات الشيء قد دفع ثمنه مرتين (69).

هذا الحل المعاكس بذات الوقت لروح البند الجزائي ولنص المادة 1229 من ق. م. ف، قد كان موضوع إنكار من قبل الفقه. وانه بسبب رأي الأساتذة H. L Mazeaud et Tunc : " اذا تحرك البند الفاسخ، تلاشى العقد، ويفقد البند الجزائي حينذاك سنده القانوني، كما لو كان قد ابطل (70).

اما الأستاذ Boccara  فيقدر بدوره " ان الجزاء الملقى على عاتق المديون يجب إعلان 

------------------------------

50) Elie Alfandarie et contrôle de la cause pénale par le juge J.C. P 1971 N° 10129.

51) Boubli ; note au J.C. P 1970, éd. G. II, 16576.

52) Planiol Rippert ; radouant N° 872 et 873.

53) boubli ; au note au J.C. P 1970 éd. G. II. 16576.

54) H.. et L. Mazeaud et tunc. Traité de resp. civ. 5° éd. N° 2637.

55) ELIE Alfandari, le contr. De la cause pén. Par le juge. J. C. P 1971 N° 10129.

56) H. ET L. Mazeaud et Tunce, traité III, N° 2537.

----------------------------------

ابطاله لانعدام السبب، ذاك السبب الذي هو في العقود المتبادلة، يؤلف كنها لكل موجب بتنفيذ الاخر، عندما يميل الى تحقيق التنفيذ التام وحتى المسبق لموجبات المديون، مع السماح للدائن باستعادة تقدمه الخاصة (71).

لقد أقرت محكمة التمييز الفرنسية، منذ زمان بعيد استحالة تحريك البند الجزائي عندما يكون الدائن قد حصل على فسخ العقد لدى القضاء(72)، وهذا الاجتهاد قد تجدد رواجه بقرار حديث لمحكمة تمييز باريس (73)، والتي حكمت هذه المرة على افتراض بند فاسخ، مسترعية الانتباه لانعدام السبب، لكي  تحرم الجمع بين البند الفاسخ والبند الجزائي. وان محكمة التمييز تبطل بالنتيجة بندا جزائيا، يلحظ بعد الفسخ واعادة التجهيزات المؤجرة، تعويضا مقابلا لكافة الاقساط السنوية الباقية، وذلك على اساس مزدوج لمفهوم السبب القانوني وللتطبيق المشترك للمادتين 1184 و1228 من ق. م. ف. " عندما تشترط بنود متنازع فيها clauses litigieuses بذات الوقت، فسخ العقد، أي زوال الرباط التعاقدي للمستقبل، وموحبات الفريقين المستخدمة تبادليا كسب قانوني، فان اعادة الشيء المؤجر وتسديد كامل الاتاوات الباقية، أي التنفيذ التام وقبل الاجل لكافة الموجبات الاخرى، مع إعفاء الدائن من تنفيذ موجباته، فان تسديد هذه الاتاوات المستحقة، حتى اذا ما وصفت بانها تعويض، فلا يؤدي ذلك الى أي تعديل في طبيعتها، يكون مفتقرا الى " سبب" وذلك بالنظر لفسخ العقد.

كما ان هذه الاشتراطات تكون بذات الوقت ايضا مناقضة لاحكام المادة 1184 من  ق. م. ف.، والتي، في عقود المعاوضة، تسمح للدائن بان يختار بين التنفيذ الجبري للعقد او فسخه مع العطل والضرر، ولكن ليس بان يجمع بين فوائد الحلين، ولاحكام المادة 1228 من ذات القانون التي مع تركها للدائن هنا ايضا حرية الخيار بين التنفيذ والبند الجزائي، لم تعتبر ذلك على وجه صنعي مماثلا للتنفيذ بالنسبة للمديون بل مؤديا لزوال موجباته الخاصة بالنسبة للدائن". 

وانه بحسب رأي الأستاذBoccara : " يلاحظ هنا، بقطع النظر عن اهمية هذا القرار من حيث المبدأ، انطلاقة لاجتهاد قد يمكن ان يذهب الى ابعد  من بطلان بند التعويض المطلق، وقد يمكن بذلك ان يسمح ببطلان البنود  التي، دون ان تصل الى موجب تسديد تعويض مقابل لكامل التقدمات المتوقعة في العقد، تقترب منها ظاهريا( كما حصل في القضية التي حكمت بها محكمة Rouen بتعويض مقابل لاربعة اخماس الاتاوات المستحقة) بحيث تسمح عمليا للدائن بان يجمع 

-----------------------

57) Note B. Boccara au J. C. P. 1971 éd. C. i. N° 10104.

58) Cass : eRq.  8 juil.  D. 1874. 1. 56. Cass. Civ. 29guin 1925. D. H. 1925. 594.

59) 27 juin Gandois J. C. P. 1970, éd.  G. II, 16576. Note Boubli

60) Note Boccara au J. C. P. 1971, éd. C. I. N° 10104

--------------------

بذات الوقت بين  منافع التنفيذ والفسخ (73).

وبينما نجد الأستاذ Boccara ينبه لعدم وجود " سبب" نرى الأستاذ Boubli ينبه بدوره لوجود "سبب غير مشروع" . ذلك انه يقدر ان مسالة العقوبات المتجاوزة الحد، تمت بصلة لتقدير الطابع الاتفاقي للبند الجزائي، وان مفهوم المبلغ الاتفاقي forfait  يفترض بالضرورة مفهوم الحظ المتبادل والمقبول بملء الحرية من قبل طرفي العقد. يقول بهذا الصدد: " ان البند الجزائي لا يمكن ان يفهم منذ البدء، انه وضع لمصلحة الدائن فقط، وان الاشتراط الاتفاقي للعطل والضرر، يجب ان يتم، ان لم يكن ضمن حدود المادة 1151 من ق. م .ف. فعلى الاقل ضمن الحدود المعقولة.

هذا " الحد المعقول" هو الخطر المتبادل، أي الصدفة l'aléa (75) فيمكن ان تبدو العقوبة لدى تحريكها، اكثر من الضرر اللاحق بالدائن، كما يمكن ان  تكون اقل منه، ففي الحالة الاولى  يكون لها نتيجة العقوبة الخاصة، وفي الحالة الثانية تغدو كانها بند محدد للمسؤولية. ويقدر الأستاذ Boubli ان المبلغ الاتفاقي يجب ان يتضمن هذين الاتجاهين بحيث يمكن القول ان الطابع الرادع للبند الجزائي لا يقدر لدى تنظيم العقد عند تنفيذه. ونتيجة لهذه الفكرة ينبغي اعتبار كل اتفاق مخالف لهذه القاعدة باطلا، لان مشيئة الفريقين لا تسمح باستبدال العقوبات الخاصة بعقوبات أخف منها commuer ومن المفيد ان نشير الى ان الاجتهاد البلجيكي قد بدا اكثر جرأة وذلك باعتماده نظاما قريبا من ذلك المقترح من قبل الأستاذ Boubli وانطلاقا من مفهوم الاداب العامة. ان القضية التي فصلت بها محكمة بروكسيل بتاريخ 15 ايار1923 (76)، تلخص بما يلي: لحظ البند الجزائي المتفق عليه بين معمل للجعة   brasserieوصاحب مطعم، تسديد مبلغ مساو لقيمة قرض وافق عليه معمل الجعة، في حال توقف صاحب المعمل عن استثماره قبل نهاية الأجل المحدد في العقد. وعلى اثر مطالبة معمل الجعة بتطبيق هذا البند وذلك بالرغم من تسديد قيمة القرض، قدرت محكمة بروكسيل: " انه يعتبر مخالفا للآداب العامة، البند الجزائي الذي لا يهدف الى التقدير الاتفاقي للضرر، بل يستهدف فقط الإثراء دون مقابل لمن اشترط هذا لمصلحته، بحيث يجعله يضارب spécule على استحالة او صعوبة تنفيذ الموجب المتجاوزة الحد".

ان  الآداب العامة تستنكر دون ريب الكسب المفرط الحاصل من استغلال بؤس الاخرين، كما تستنكر الغش والعنف، فموجب مسبب الغبن هو غير أخلاقي، لانه يبغي من خلال تعهده، الحصول على إثراء غير مشروع باستغلاله دونية الفريق الاخر. الا انه اذا كان الغبن يؤلف عملا

-------------------------

61) Note Boubli au J.C. P. 1970. Ed. T. N° 16576

62) Rev. trim. Dr civ. 1964. P. 407 obs. Vieujean

-------------------------

غير أخلاقي، فانه لا يجعل العقد غير مشروع بالمعنى الذي تعتبره المواد 2،1141 و1133 من ق. م. ف. لان الاتفاقات المخالفة للنظام العام وللآداب، ليست في القانون الفرنسي، وتلك التي يكون عقدها ناتجا عن تصرف غير مشروع يقدم عليه احد الفرقاء إزاء الفريق الاخر، بل بالأحرى تلك التي ينجم عنها نتيجة غير مشروعة على حساب المجتمع بالذات (77). ويضيف الأستاذ  Vieujean قائلا: " غير انه من الجائز ان نتساءل اذا كان يمكن اللجوء الى المسؤولية التقصيرية  délictuelle عندما يكون الموضوع، كما في القضية الحاضرة، يتعلق بإلغاء او تخفيض بند جزائي متجاوز الحد، ذلك ان تطبيق المادة 1382 من ق. م. ف يتطلب إثبات خطا وضرر وعلاقة سببية بينهما. فما هو سبب الضرر، والغبن اللاحق بالمديون الملزم بموجب العقد بان يدفع تعويضا متجاوز الحد؟

أهو خطا الدائن الذي استغل دونية المديون باشتراطه هذا التعويض ؟ ام هو بالأحرى خطا المديون بالذات الذي لم يقم بالتزامه معرضا بذلك نفسه لتوجب دفع العطل والضرر المعين بموجب البند الجزائي؟ (78). وما دمنا قد وصلنا الى هذا الحد من دراسة" السبب" نتساءل عما اذا كان أي سبب شرعي كان يعتبر كافيا كأساس لالتزام ما، حتى إذا كان عدم التناسب بين الموجب والسبب صريحا واضحا؟ ولا نتردد في ان نسارع الى الجواب بالنفي. لان أي سبب كان لا يعتبر كافيا بل ينبغي ان يكون السبب متناسبا مع الموجب.

القسم الرابع :  نظرية الإثراء بدون سبب

اثار بعض المستأجرين نظرية اثراء الدائن بدون سبب، فالدائن، بعد ان يسترد العتاد، يحصل على تسديد كافة بدلات الإيجار التي ستستحق، حجة ترفضها عادة المحاكم. لقد أشارت محكمة فرساي التجارية في حكمها الصادر بتاريخ 15 كانون الثاني 1969 (79 )الى ما يلي : حيث ان الموضوع يتعلق بمنقولات، وبالإضافة الى ذلك، بعقد، ليس هو في البدء، عقد بيع، بل 

-------------------------

49) Rev. trim. Dr civ. P. 410. Obs. Vieujean.

50) Rev. trim. Dr civ. P. 411. Obs. Vieujean.

51) Gaz. Pal 1969. 1. 157. ére espéce.

---------------------------

ايجار، فليس في الأمر قضية غبن وحتى لا إثراء غير مشروع، لان اثراء الدائن يستمد سببه القانوني بذات الوقت من العقد الحاصل ومن التقدمة المقابلة، ذات قيمة اقتصادية مختلفة، ولكن على كل حال غير ممكن إهمالها، والتي قدمها المؤجر للمستأجر، واضافت المحكمة: " اذا كان إقامة  البراهين التي بموجبها قد يؤدي التطبيق التام للعقد الموصوف بالاسدي، الى حصول locafrance على إثراء بدون سبب، لان الشركة المؤجرة قد ستحصل عن طريق البند الجزائي على تسديد ثمن الالات، وتستعيد فوق ذلك ملكيتها"  يعبر عن " شعور قد تكون المحكمة مستعدة للمشاركة به" . فان اقامة البراهين هذه، لا يمكن للمحكمة الا ان تردها لأنها ملزمة بإقرار شرعية البند الجزائي الذي يفرض عليها".

*مجلة المحاكم المغربية ،عدد 67، ص13.