نقض، ليس من اسبابه بت المحكمة فيما لم يطلب منها، او حكمها باكثر مما طلب منها،او اغفال احد الطلبات، مما يعتبر من اسباب الطعن باعادة النظر .
عرف، على من يتمسك به ان يثبته .
وكيل، حضوره مجلس العقد يعتبر كحضور الطرف نفسه .
ايجاب و قبول، لا يعتبران مقترنين الا بقبول المشتري بتوقيعه على العقد .
باسم جلالة الملك
الوقائع والمسطرة
بناء على العريضة المرفوعة بتاريخ 10/2/1993 من طرف الطالب المذكور حوله بواسطة نائبه الاستاذ عبد العزيز بنزاكور والرامية الى طلب اعادة النظر ضد القرار الصادر عن المجلس الاعلى بتاريخ 20/1/1993 في الملفين المضمومين عدد 1947/90 و1948/90 .
و بناء على مذكرتي الجواب المدلى بهما الاولى بتاريخ 29/4/1993 والثانية بتاريخ 4/6/1993 من طرف المطلوب ضدهم النقض بواسطة نائبهما الاستاذ براهمة محمد الامين والاستاذ المعطي بوعبيد والرامين الى رفض الطلب .
وبناء على الاوراق اخرى المدلى بها في الملف .
وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر1974.
و بناء على الامر بالتخلي والابلاغ الصادر في 22/7/1993.
و بناء على الاعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 16/9/1993.
و بناء على المناداة على الطرفين و من ينوب عنهما وعدم حضورهم .
و بعد الاستماع بهده الجلسة الى المستشار المقرر السيد محمد المنتصر الداودي في تقريره و الاستماع الى ملاحظات المحامي العام السيد عبد الحميد حريشي .
وبعد المداولة طبقا للقانون .
حيث يؤخذ من اوراق الملف ومن محتوى القرار رقم 165 المطلوب اعادة النظر فيه، الصادر عن المجلس الاعلى بتاريخ 20/1/1983 في الملفين المضمومين عدد 1947/90 و 1949/90 انه بناء على مقال مسجل بتاريخ 2 نونبر1984 عرض السيد محمد نعيم وفريقه انهم يملكون جميع حصص الشركة المدينة العقارية ( المغرب ) خلفا لموروثهم احمد نعيم محمد زكي شحادة الرفاعي كما يتجلى دلك من محضر اجتماع اعضاء الشركة المذكورة المؤرخ 14/2/1976 وكذا من محضر اجتماع الورثة المنعقد في المحكمة الشرعية وان الشركة المدنية العقارية (المغرب ) تملك البقعة الارضية المسماة ( كوطدا انفا ) موضوع الرسمين العقاريين 6026 و1038 د. وان السيد محمود احمد نعيم شحادة الرفاعي واستنادا على تفويض عام بوصفه ممثل الشركة المذكورة كان موضوع اتصال من طرف بعض الاشخاص ليبيع لهم سواء الحصص التي يملكها هو وباقي الورثة او ليبيع لهم الشركة بما لديها من ممتلكات و نظرا لكون السيد محمود احمد نعيم يوجد في اغلب الاحيان خارج المغرب فانه اضطر الى اعطاء توكيل للسيد ماهر محمد بهاء الدين الحكيم وذلك بمقتضى محضر التوثيق رقم2941 محرر بمكتب التوثيق بوزارة العدل بدولة قطر بتاريخ 16/3/1982 قصد مواصلة الاتصالات وتحديد شروط البيع المحتمل، وان الوكيل المذكور اتصل بالعارض السيد محمود احمد نعيم من اجل اتمام البيع للسيد عبد العزيز عبد الرحمان درويش فخر وعلى اساس مشروع عقد يحمل تاريخ 26 ابريل1983 وان العارض اشعر في الحين وكيله السيد ماهر محمد بهاء الدين الحكيم بانه لا يوافق على بنود العقد مادامت بعض العبارات والنقط ضمن هذا العقد غير واضحة ولا تضمن حقوقه وان العارض السيد محمود احمد نعيم و تلافيا لكل اشكال او التباس اضطر الى توجيه رسالة مضمونة الى الاستاذ عبد اللـه الفردوس بصفته وكيلا عن المشتري المحتمل السيد عبد العزيز عبد الرحمان درويش فخر و بتاريخ 8 نونبر1983 مؤكدا له من جهة ان مشروع عقد البيع باطلا و كانه لم يكن وان التوكيل المخول للسيد ماهر الحكيم من جهة اخرى باطلا و كانه لم يكن و كل ما يترتب عن هدا التوكيل يعد ملغى بسبب عزل الوكيل السيد ماهر الحكيم وان الموقع اسفله السيد محمود احمد نعيم برسالة غير سرية مؤرخة في 8 نونبر1983 ذكر الاستاذ الفردوس بصفته وكيل المشتري المحتمل بموقف كل من السيد محمد احمد نعيم والسيد ماهر بهاء الدين الحكيم ومن جهة باعتبار مشروعي عقدي البيع باطلين و من جهة اخرى بقرار العارض السيد محمود نعيم بعزل الوكيل كما ان السيد محمود وفي نفس السياق وجه الى الاستاذ الفردوس تلكسا مؤرخا في 7/11/1983 يلتمس فيه ان يجعل رهن اشارته ملفه المسلم اليه بواسطة السيد ماهر الحكيم، ولذلك كله التمس المدعون من المحكمة معاينة اثبات عدم وجود البيع المزعوم والتشطيب على تقييده التدليسي في الرسمين العقاريين عدد 6025 و1038 د، وبعد جواب كل من وكيل ماهر الحكيم والمشتري عبد العزيز فخر وبان الوكيل تصرف في حدود وكالته وقبل ان تسحب منه الوكالة لاحظت المحكمة الابتدائية ان اول كتاب تضمن انتهاء العمل بالوكالة كان بمقتضى التلكس المؤرخ في 27/10/1983 حسب اقرار المدعى نفسه وان البيع المطعون فيه تم بتاريخ 26/10/1983 مستجمعا لجميع اركانه وشروطه وان التصرفات التي يجريها الوكيل وجه صحيح باسم الموكل في حدود وكالته تنتج اثارها في حق الموكل مما له وعليه كما لو كان هو الذي اجراها، وبذلك قضت المحكمة برفض الطلب وبعد الاستئناف من طرف المدعي قضت محكمة الاستئناف بالغاء الحكم الابتدائي و الحكم من جديد تصديا باعتبار البيع موضوع النزاع كانه لم يكن بعلة ان ذلك البيع تنطبق عليه قواعد المتعاقدين الحاضرين في مجلس التعاقد وانه طبقا للفصلين 23 و26 من قانون العقود والالتزامات فان الايجاب الموجه لشخص حاضر من غير تحديد ميعاد يعتبر كان لم يكن اذا لم يقبل على الفور قبل انفضاض المجلس، وانه مادام لا يوجد ما يثبت اقتران الايجاب بالقبول بتاريخ توقيع الوكيل البائع في 26/10/1983 فلا يمكن الا اعتبار تاريخ تصحيح امضاء وكيل المشترين في تاريخ 24/2/1984 هو تاريخ اقتران الايجاب بالقبول وهذا التاريخ كان بعد عزل الوكيل البائع .
و بعد الطعن بالنقض من طرف السيد عبد العزيز عبد الرحمان درويش قضى المجلس الاعلى بنقض القرار المطعون فيه و باحالة القضية على نفس المحكمة لتبت فيها من جديد طبقا للقانون بعلة ان العقد المؤرخ في 26/10/1983 والمصحح الامضاء البائع له في نفس التاريخ ليس مجرد ايجاب صادر عن متعاقد واحد يدعو فيه الاخر للتعاقد معه بل هو عقد بيع تام يتضمن ارادة المتعاقدين معا ورضاهما واتفاقهما ويحدد التزامات كل واحد منهما. وعليه فان المحكمة لما اعتبرت ان الذي تم في تاريخ 26/10/1983 مجرد ايجاب من وكيل المطعون ضده البائع وان القبول بالشراء من طرف وكيل الطاعن لم يتم الا في تاريخ 24/2/1984 ورتبت عن ذلك نتيجة ان البيع لم يتم الا في هذا التاريخ الذي جاء بعد عزل الوكيل بالبيع تكون قد أخطأت في التصور والتكييف الذي اعطته للعقد المتنازع في شانه وأخطأت كذلك في تطبيق الفصلين 23 و26 من قانون العقود والالتزامات على النازلة تبعا للخطا في التكييف وبتاريخ 10/2/1983 تقدم السيد محمود احمد نعيم شهادة الرفاعي ومن معه بطلب يرمي الى اعادة النظر في قرار المجلس الاعلى المشار اليه اعلاه .
فيما يخص الوسيلة المستدل بها لطلب اعادة النظر .
حيث يركز طالبوا اعادة النظر طلبهم على خرق القرار المطلوب اعادة النظر فيه لمقتضيات الفصل 379 من قانون المسطرة المدنية بسبب اعتماد القرار المذكور على وثيقة وقع التصريح بزوريتها كما انه مطعون فيها فعلا بالزور الفرعي ذلك ان الوكالة المؤرخة في 17 ابريل1979 الصادرة عنهم لفائدة اخيهم محمود احمد نعيم شحادة الرفاعي قام بتزويرها الوكيل السيد ماهر بهاء الدين الحكيم قبل ادلائها لدى المحافظة العقارية بالدار البيضاء في شهر فبراير 1984 اذا اضاف اليها عبارة مجيزين له توكيل من يشاء بكل او ببعض ما وكلناه به .
و فعلا يتضح من مراجعة الوثائق الملف و مستنداته ان الوكالة الاصلية الصادرة عن طالبي اعادة النظر لفائدة اخيهم محمود احمد نعيم شحادة الرفاعي المؤرخ في 17 ابريل1979 والتي هي وكالة عامة تتعلق بشخصهم واسمهم في الشركة المدنية العقارية ( المغرب ). وامكان تفويتها من طرفه لحسابهم الخاص. ان هذه الوكالة لا تتضمن ما يفيد ان الموكلين المذكورين اجازوا لوكيلهم توكيل من شاء بكل او ببعض ما وكلوه به، في حين ان نسخة الوكالة المدلى بها من طرف المطلوبين في اعادة النظر وخصوصا السيد ماهر بهاء الدين الحكيم الذي صدر توكيل خاص من طرف الوكيل طالبي اعادة النظر تتضمن ما يفيد ان المعنيين بالامر اجازوا لوكيلهم الاصلي اخيهم محمود نعيم المذكور توكيل من شاء بكل او ببعض ما أوكلوه به وحيث ان هذا البند الذي اضيف الى وكالة 17 ابريل1979 هو الذي مكن الوكيل المنصب من طرف الوكيل الاصلي من ابرام صفقة البيع التي كانت موضوع نزاع من طرف طالبي اعادة النظر وحيث ان عبارة مجيزين له توكيل من يشاء بكل او ببعض ما وكلناه به قد اقحمت فعلا في و كالة 17/4/1979 والتي كانت اساس القرار الصادر من طرف المجلس الاعلى الذي اعتبر في قراره المطلوب اعادة النظر فيه ان الوكيل السيد ماهر الحكيم قد تصرف بصورة قانونية وباع لحساب الطالب حصصهم واسهمهم في الشركة المذكورة والحالة ان زورية اجازة طالبي اعادة النظر لاخيهم توكيل من يشاء بكل او ببعض ما وكلوه به ثابتة ولا تحتاج الى دليل وليست موضوع جدال او نقاش مادامت الوكالة الاصلية الصادرة في 17/4/1979 لا تحمل تلك العبارة المذكورة .
وحيث انه تبعا لكل ما تقدم ونظرا لكون الوسيلة المستدل بها لطلب اعادة النظر ترتكز على اساس فان المجلس الاعلى يتراجع عن القرار الصادر بتاريخ 20/1/1993 تحت عدد 165 في الملفين المضمومين عدد 1947/90 و1949/90. وانه يتعين بالتالي البت في طلب النقض موضوع الملفين 1947/90 و1949/90 .
فيما يحص الوسيلة الاولى لطلب النقض
حيث يعتبر الطاعن السيد عبد العزيز عبد الرحمان درويش فخرو على القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء بتاريخ 16/5/1989 بالملف 2753/87 خرق قاعدة مسطرية اضر به ذلك ان الفصل الثالث من قانون المسطرة المدنية ينص على انه يتعين على القاضي ان يبث في حدود طلبات الاطراف، ولا يسوغ له ان يغير تلقائيا موضوع او سبب هذه الطلبات والحالة انه بالرجوع الى حيثيات القرار الاستئنافي والذي قضى بالغاء الحكم الابتدائي يتضح انه تجاوز حدود طلبات الاطراف بالتغيير التلقائي لموضوع هذه الطلبات وخاصة طلبات المطلوب في النقض السيد محمود احمد شحادة ومن معه .
لكن حيث ينص الفصل 402 من قانون المسطرة المدنية على انه: " يمكن طلب اعادة النظر اذا بت القاضي فيما لم يطلب منه او حكم باكثر طلب او اذا اغفل البت في احد الطلبات. وحيث كان يجب اذن رفع طلب اعادة النظر ضد قرار محكمة الاستئناف لا طلب النقض مما تكون معه الوسيلة غير مقبولة .
فيما يخص الوسيلة الثانية المستدل بها .
حيث يعتبر الطاعن كذلك على القرار المطلوب نقضه عدم ارتكازه على اساس وانعدام التعليل وخرق اعراف قارة، ذلك ان الاعراف المهنية و الطبيعية العادية للامور تقتضي ان ما يرد من تصريحات على لسان المحامي او القاضي باعتبارهما يشكلان اسرة القضاء، يجب ان يحمل او يؤخذ مأخذ الجد والصدق الى ان يثبت العكس وان قضاة الاستئناف لم ياخذوا بهذا المبدا رغم ان الاستاذ الفردوس صرح للقضاء بمقتضى مذكراته انه وقع العقد في نفس اليوم وقع فيه وكيل البائعين السيد ماهر محمد بهاء الدين الحكيم اي في 26 اكتوبر1983 وان تاريخ 24 فبراير1984 ما هو الا تاريخ المصادقة على توقيعه بتاريخ 26 اكتوبر1983، الا ان المحكمة رغم هذا التصريح الصادر على لسان المحامي الاستاذ الفردوس اعتبرته كانه لم يكن رغم انعدام ما يثبت العكس واعتبرت ان تاريخ المصادقة على التوقيع هو تاريخ التوقيع وتاريخ اقتران القبول بالايجاب وبنت هذا الاستنتاج على انه مادام لا يوجد بالملف ما يثبت اقتران الايجاب بالقبول بتاريخ 26 اكتوبر1983 فانه لا يمكن الا اعتبار تاريخ توقيع وكيل المشترين على العقد في 24 فبراير1984 هو تاريخ اقتران الايجاب بالقبول .
لكن حيث يستفاد من الفصول 399 و475 و476 من ظهير العقود والالتزامات انه يجب على من يتمسك بالعادة او العرف ان يثبته .
وحيث ان الطالب لم يدل بما يثبت العرف الذي يتمسك به، فان الوسيلة غير مقبولة .
فيما يخص الوسيلة المتخذة من التاويل الخاطئ للوقائع والتاويل الخاطئ للقانون، ذلك ان المحكمة اختلط عليها الحال بين ابرام العقد وتوثيقه، فالتعاقد تم بمجرد تبادل الرضى على شروط البيع المبرم بين الطرفين وقد وثق هذا التراضي في العقد المدلى به والموقع عليه من طرفهما في وقت واحد هو التاريخ الثابت فيه وهو26 اكتوبر1983 الذي صودق فيه على توقيع البائع فهذا التاريخ هو تاريخ التعاقد وهو تاريخ التوقيع على العقد .
لكن حيث لاحظت المحكمة ان الطرف المشتري وكذا الوكيل السيد ماهر حكيم يتشبثان بانه في نطاق التوكيل الثاني المؤرخ في 23 يونيو1983 تم ابرام بيع حصص الشركة للسيد درويش فخرو والسيد احمد مصطفى و قع من طرف الوكيل ماهر حكيم وصودق على توقيعه بتاريخ 26 اكتوبر1983 ووقع من طرف وكيل المشترين الاستاذ الفردوس بتاريخ 24 فبراير1984 وان البيع المتشبث به من طرف المشتري والوكيل ماهر حكيم بيع بواسطة وكيلين و تطبق عليه قواعد التعاقد بين حاضرين في مجلس العقد باعتبار ان الطرفين يعتبران حاضرين بو كيليهما ( الفصلان 23 و26 من قانون الالتزامات والعقود ) وانه ما دام لا يوجد بالملف ما يثبت اقتران الايجاب بالقبول بتاريخ توقيع الوكيل السيد ماهر حكيم للعقد في 28 اكتوبر1983، فانه لا يمكن الا اعتبار تاريخ توقيع وكيل المشتري في 24 فبراير1984 هو تاريخ اقتران الايجاب بقبول الطرف المشتري ممثلا بوكيله .
وحيث ان المحكمة بتعليلها هذا تكون قد اولت الوقائع بما لها من سلطة تقديرية و طبقت القانون تطبيقا محكما مما تكون معه الوسيلة بدون اساس .
فيما يرجع للوسيلة المتخذة من خرق القانون و خرق القاعدة ان من ادلى بحجة فهو قائل بما فيها سواء له او عليه والتعليل الخاطئ المنزل بمنزلة انعدامه و بناء الحكم على اساس غير صحيح من الواقع والقانون و عدم الارتكاز على اساس لكون المشتري حين تمسك بعقد الشراء المبرم بين الطرفين يكون قد قال بما فيه حتى ولم يوقع من طرفه بمعنى انه لو ادعى انه لم يصدر عنه قبول لهذا العقد الذي يحتج به لما صدق في ادعائه. و لهذا فانه حين تمسك بهذا العقد واحتج به كحجة له يجب ان يقبل كحجة له كما يقبل كحجة عليه وادعى انه لم يصدر عنه، وان المحكمة لما اعترفت ان المشتري لم يقبل الشراء الا في تاريخ المصادقة على توقيعه تكون قد خالفت القاعدة المذكورة، وهي ان من ادلى بحجة فهو قائل بما فيها فالمصادقة على التوقيع لا تشكل اجراءا اساسيا لا للتعاقد ولا لصحته .
لكن من حيث جهة ان محكمة الاستئناف في اطار تطبيقها للقانون على الوقائع الثابتة لديها كما وضح ذلك في الجواب عن الوسيلة الاخيرة قد اعتبرت ان العقد قد ابرم بتاريخ 24 فبراير1984 لا باي تاريخ اخر ومن جهة اخرى فان هذه الوسيلة مبنية على افتراضين لا على وقائع ثابتة امام المحكمة مما يجعل الوسيلة بدون اساس .
فيما يتعلق بالوسيلة المستدل بها من خرق القانون والتعليل الخاطئ المنزل بمنزلة انعدامه وعدم الارتكاز على اساس لكون المحكمة رغم تاكيدها على ان وكيل البائع وقع على العقد بتاريخ 26 اكتوبر1983 فانها اعطت اثرا لعزله الذي لم يبلغ الى وكيله والى وكيل المشتري الا بتاريخ لاحق .
لكن حيث ان المحكمة ثبت لها كما وضح ذلك في الجواب عن الوسيلة الاخيرة ان العقد ابرم بتاريخ 24 فبراير1984 لا بتاريخ 26 اكتوبر1983 وان عزل الوكيلين تم في شهرنونبر1983 مما تكون معه الوسيلة مخالفة للواقع .
وفيما يخص الوسيلة المستدل بها من خرق القانون و الخطا في التعليل وعدم الارتكاز على اساس لكون الفصل 415 من قانون الالتزامات و العقود ينص على الاوراق العرفية دليل على تاريخها بين المتعاقدين وورثتهم وخلفائهم الخاصين وتاريخ ابرام العقد عرفيا حجة على البائع الذي تعاقد بالنيابة عنه وكيله وان تاريخ ابرام العقد موضوع النزاع هو 26 اكتوبر1983 الذي صادف توقيع و كيل البائع عليه من طرف الجهات المختصة مادام لم يثبت ان له تاريخا اخرا فهذا التاريخ هو التاريخ الملزم للطرفين معا البائع و المشتري لا لانه صودق فيه على توقيع البائع، ولكن لانه التاريخ الوحيد المشار اليه في العقد ولا عبرة بتاريخ المصادقة على توقيع المشتري .
لكن حيث انه قد سبق الرد عن هذه الوسيلة عند الجواب عن الوسائل السابقة مما يجعلها كسابقاتها غير جديرة بالاعتبار .
لهذه الاسباب
قضى المجلس الاعلى اولا باعادة النظر في قراره الصادر تحت رقم 165 بتاريخ 20 يناير 1993 في الملفين المضمومين 1947/90 و 1949/90، ثانيا برفض طلب النقض المرفوع ضد قرار محكمة الاستئناف بالدار البيضاء عدد 1147 الصادر بتاريخ 18 مايو 1989 في الملف عدد 2753/87، ثالثا بالصائر على المطلوب ضده طلب اعادة النظر و برد الغرامة، المودعة لمودعها .
وبه صدر الحكم بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور اعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الاعلى بالرباط وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة الادارية السيد مكسيم ازولاي والمستشارين السادة محمد المنتصر الداودي و مصطفى مدرع و فاطمة عنتر وقسو العزيزي وبمحضر المحامي العام السيد عبد الحميد الحريشي، و بمساعدة كاتبة الضبط السيدة النصر حبيبة .
* مجلة المحاكم المغربية، عدد مزدوج 77/78، ص: 67
قرار عدد 273 - بتاريخ 16/9/1993 - ملف عدد 10215/93
