استئناف، امكانية استبعاد محكمة الاستئناف لتعليلات الحكم الابتدائي واستعاضتها بغيرها، والحكم بالتاييد، نعم .
اجانب، وضعيتهم المدنية بالمغرب قواعد الاسناد، والايطالي المسلم يخضع لمدونة الاحوال، الشخصية المغربية، نعم .
زواج، اعتباره فاسدا يتعين الحكم بفسخه لمجرد اسلام الزوج الكافر المتزوج بالكافرة، لا .
باسم جلالة الملك
الوقائع والمسطرة
في الشكل : بمقال مؤدى عنه الرسم القضائي حسب الوصل عدد 36710 وتاريخ خامس عشر دجنبر 1993 استانف بمقتضاه الاستاذ بوشعيب خرباشي نيابة عن المسمى فوزي الذي يدعي لومباردو فيليبوا بن انطوان ذي الجنسية الايطالية الحكم الابتدائي عدد 724 وتاريخ 1/4/1993 الصادر عن ابتدائية عين الشق بالدار البيضاء والذي لم يبلغ لهذا الاخير بذكره، والقاضي في الشكل بقبول الطلب وفي الموضوع برفضه، وتحميل المدعى الصائر .
حيث ان الاستئناف اعلاه، ورد على الصفة وداخل الاجل القانونين، ولذا فهو مقبول شكلا.
وفي الموضوع
في المرحلة الابتدائية
يستفاد من اوراق الملف، والحكم المستانف ان المدعى فوزي بن انطوان تقدم بمقال لدى ابتدائية عين الشق الدار البيضاء بتاريخ 27/5/1992 اوضح فيه، انه من جنسية ايطالية وتزوج بالمدعى عليها مارتان ماريا كريينا ذات الجنسية الاسبانية ثم اصبحت لها جنسية ايطالية بتاريخ 2/3/1968 بمدينة الدار البيضاء بالمغرب وبتاريخ 1/11/1991 اعتنق الدين الاسلامي بعدما نبذ دين النصرانية وطلب من زوجته اعلاه ترك الدين النصراني ويقيما عقدا شرعيا اسلاميا كما سنه الشرع الاسلامي الا انها رفضت اعتناقه الاسلام اصبح زواجه بالمدعى عليها فاسدا لمخالفته لقواعد الشرع الاسلامي ولكونه لا يرتب اثار الزوجية بحقوقها وواجباتها كما سنها الشرع ملتمسا القول بان العلاقة الزوجية التي تربطه بالمدعى عليها والزواج الذي ربطه بها هو زواج فاسد منذ اعتناقه الاسلام بتاريخ 1/11/1991 والقول ايضا انه لا تبرطهما اية علاقة زوجية صحيحة منذ 1/11/1991 والامر بتسجيل هذا الحكم بسجلات الحالة المدنية ليكون في حل من اية رابطة زوجية مرفقا مقاله هذا بشهادة من القنصلية الايطالية تفيد زواجه بالمدعى عليها وصورة شخصية مشهود بمطابقتها للاصل من رسم اعتناق الاسلام عدد 167 صحيفة 97 كناش 3 وتاريخ 1/11/1991 تضمن اسلامه ونبذ الديانة النصرانية.
واجابت المدعى عليها بمذكرة قدمها محاميها الاستاذ علي بن جلون ضمنتها ما يلي : انها والمدعي من جنسية اجنبية، وان القانون الواجب التطبيق هو القانون الايطالي لا القوانين المغربية عملا بالمبادئ والقواعد المعمول بها في ميدان الاحوال الشخصية، لذلك يتعين التصريح بعدم قبول الدعوى شكلا، وبصفة احتياطية في الموضوع فان المدعى يحاول باقامة دعواه هذه امام المحاكم المغربية للافلات من القوانين الايطالية التي لا تتساهل في ميدان الطلاق بفرض اجراءات عديدة ومدة مديدة من التقاضي، وبذلك فهو يتحايل على القوانين المغربية للحصول على ما يصعب الحصول عليه حسب قوانين بلدهما، كما ان الزواج الذي يربطهما يرفض نظام الاموال المشتركة وبالتالي فهو يهدف من وراء دعواه هاته الاستحواذ على اموالها والانفراد بها والتزوج بامراة مغربية الامر الذي لا يسمح به القانون الايطالي بسهولة وكذا القانون المغربي فهناك شروط يجب توافرها في عقد الزواج الاجنبي ووثائق يتم الادلاء بها، كعقد الزواج وعقد الطلاق او حكم نهائي بالتطليق بالنسبة لمن سبق له التزوج، وهذا ما يرغب فيه المدعي وتسجيل ذلك بسجلات الحالة المدنية بايطاليا لان القانون الايطالي لا يسمح بتعدد الزوجات، ذلك انه لا يمكنه الزواج بامراة ثانية بدون التشطيب على الزواج الاول من سجلات الحالة المدنية بايطاليا فلو كانت القوانين المغربية هي التي تسري على المدعى لاكتفى بتوجيه استدعاء لها امام السيد قاضي التوثيق الذي يحاول اجراء مصالحة بينهما وعند فشلها ياذن بالطلاق، ملتمسة في الاخير التصريح بعدم قبول الطلب شكلا، وبصفة موضوعية التصريح برفضه، وابقاء الصائر على رافعه، مدلية بمنشور لوزارة العدل المغربية وشهادة عرفية حول اشتراك الاموال في قانون الزواج الايطالي .
وبعد ادلاء النيابة العامة بملتمسها الكتابي المضاف للملف، وفشل محاولة الصلح انتهت القضية باصدار الحكم المستانف المبني على العلل الاتية : ان اعتناق المدعى الاسلام يسقط عنه جنسيته الاصلية ويعتبر في حكم الاجنبي الذي يبقى خاضعا فيما يخص نظام احواله الشخصية لمقتضيات ظهير 12/8/1913 وخاصة الفصول 9، 12، 14 التي تجيز للاجانب المطالبة بالتطليق والانفصال الجسماني طبق الشروط المنصوص عليها في قانونهم الوطني. ومن ثمة فعقد الزواج الرابط بين المدعي والمدعى عليها يخضع حسب الشهادة العرفية لمقتضيات القانون الايطالي خاصة الفصل 93 بالفصل القضائي للممتلكات وان اعتناق المدعي لدين الاسلام يحول دون تطبيق مقتضيات قانونه الوطني الذي ابرم في ظله عقد الزواج الرابط بينهما وحسب القانون الايطالي، غير ان المدعى استانف الحكم اعلاه بعلل اتية :
في المرحلة الاستئنافية
ان القاضي الابتدائي اعتمد كون مطالبته اعتبار العلاقة الزوجية التي تربطه بالمستانف عليها هي علاقة فاسدة منذ تاريخ 1/11/1991 لكونه اصبح مسلما وهذا غير صحيح، فهو يطالب بكون الزواج اصبح فاسدا لكون ديانته تغيرت من النصرانية الى الاسلام الذي يفرض شروطا للزواج الصحيح مهما كانت حنسية الفرد ولذلك فهو لا يطالب بتخلي المستانف عن جنسيتها الايطالية، وانما يريد تطبيق القانون الايطالي على اساس انه مسلم مالكي المذهب، وايطالي الجنسية والقانون الايطالي رقم 1905 سنة 1933 رقم 151 يعطي في فصله الرابع الاختصاص للمحاكم التي تم بها الزواج، وهذا الاخير تم بالمغرب ورغم ذلك فانه يمكن رفع مثل هذه الدعاوي امام اي قطر شريطة تطبيق قوانين الاحوال الشخصية المتبعة لجنسية الاطراف، كما ان الفصل الثالث من نفس القانون يعطي حق الطلاق لاحد الاطراف اذا كان الضرر ماديا او معنويا او ضررا اجتماعيا، وفي هذه النازلة اجتمعت جميع الاضرار فهو منذ اعتناقه الاسلام الى الان لم يجامع المستانف عليها وهذا اكبر ضرر له، وانه حاول بشتى الوسائل اقناع هذه الاخيرة باقامة عقد صحيح خاضع للشريعة الاسلامية مع بقائها متمسكة بجنسيتها الا انها رفضت ملتمسا تطبيق الفصل الثالث من القانون الايطالي لسنة 1975 رقم 151 واجراء محاولة الصلح وعند فشلها القول بان العلاقة الزوجية التي تربطه بالمستانف عليها هي علاقة فاسدة منذ 1/11/1991 اي تاريخ اعتناقه الاسلام والحكم بانه لا تربطه بالمستانف عليها اية علاقة زوجية صحيحة خاضعة للشريعة الاسلامية منذ تاريخ 1/11/1991 والامر بتسجيل هذا الحكم بسجلات حالته المدنية وعملا بالفصول 212 وما بعده من ق م م تقرر اجراء مصالحة بين المتداعيين وهكذا وبجلسة 25/5/94 حضر الاستاذ خرباشي بوشعيب وموكله فوزي وتخلف الاستاذ علي بن جلون وموكلته مرتان ماريا واكد الحاضر ما سبق له ايضاحه اعلاه، مضيفا ان له مع المستانف عليها ولدان اكثرهما عمره 25 سنة واصغرهما عمره 21 سنة وهذه الاخيرة تسكن بالدار البيضاء وبها تزوجا ولا عمل لهما ثم تقرر اعادة الاستدعاء لهذه الاخيرة ومحاميها الاستاذ علي بن جلون وذلك لجلسة 1/6/94 وبها حضر المستانف ومحاميه اعلاه وتخلفت المستانف عليها ومحاميها اعلاه رغم توصلها واستدعائها مرتين، وذلك حسب شهادتي التسليم المضافتين للملف الامر الذي احال دون اجراء محاولة الصلح .
وبعد احالة الملف على النيابة العامة التي التمست تطبيق القانون حسب كتابها المضاف للملف تقرر ادراج القضية بالجلسة العلنية ذات التاريخ 15/6/94 واثناءها حضر نائب المستانف الاستاذ خرباشي بوشعيب، في حين تخلف محامي المستانف عليها الاستاذ علي بن جلون رغم توصله حسب شهادة التسليم المضافة للملف واكد الحاضر اوجه استينافه اعلاه ومن ثمة تقرر اعتبار القضية جاهزة وتاخيرها للمداولة والنطق بالقرار في جلسة 29/6/94 ثم تقرر التمديد لجلسة 6/7/94 اعلم لها من حضر .
اسباب القرار
حيث حصر المستانف اوجه استئنافه للحكم المستانف في الوجهين التاليين :
ان القانون الواجب التطبيق في النازلة، هو القانون الايطالي لسنة 1975 رقم 151 وخصوصا الفصل الثالث منه، باعتباره والمستانف عليها ايطالي الجنسية، مع تشبثه باركان عقد النكاح حسب الشريعة الاسلامية .
ان عقد الزواج الرابط بينه وبين المستانف عليها اصبح فاسدا منذ اعتناقه الاسلام بتاريخ 1/11/1991، وتمذهبه بالمذهب المالكي وبالتالي فعلاقته الزوجية مع هذه الاخيرة غير منتجة لجميع الاثار الشرعية منذ التاريخ المذكور .
حيث ان القاضي ملزم بتطبيق القانون الواجب التطبيق على النازلة نصا، ولو لم يطلب ذلك الطرفان او طلبا عكس ذلك - الفصل الثالث من ق م م ) .
وحيث بخصوص الوجه الاول، فان المستانف يرى ان المحكمة مختصة بالنظر الا ان عليها ان تطبق على النازلة القانون الايطالي لسنة 1975 رقم 151 الفصل الثالث منه، وفي هذا تعارض مع مبدئه كمسلم متذهب بالمذهب المالكي وتشبثه باركان العقد حسب الشريعة المدنية للفرنسيين والاجانب بالمغرب تتضمن قواعد اسناد تحيل مباشرة على القانون الداخلي الواجب تطبيقه، وليس على قاعدة الاسناد الاجنبية، ذلك ان استبعاد تطبيق القانون الشخصي في اطار القانون الدولي الخاص بالمغرب يقوم اساسا على العنصر الديني، مع الانتباه الى كل ما من شانه ان يتناقض مع المبادئ التي تضمنتها مدونة الاحوال الاشخصية المغربية التي هي من النظام العام. والذي اكد هذا بوضوح، هو ظهير 25/5/1955 الذي نص على ان الاجانب المسلمين يخضعون للقاضي الشرعي، وبالتالي لقانون الاحوال الشخصية للمغاربة المسلمين، حتى ولو كان قانونهم الوطني يخضع لنظام مدني خلافا لما تضمنه ظهير 12 غشت 1913 في فصله الثاني المتعلق بالتنظيم القضائي الذي استبعد تطبيق مقتضيات التشريع الاسلامي فيما يخص المسلمين من مغاربة وغيرهم، وزاد في تاكيد ما ذكر ما تضمنه ظهير 26/1/1965 الذي تم بموجبه توحيد ومغربة القضاء بالمغرب فاصبح المتقاضون بموجبه مغاربة واجانب يخضعون لنظام قضائي واحد، وكذا ظهير 28/9/1974 المتعلق بالمصادقة على نص قانون المسطرة المدنية المغربي، وبقي التمييز قائما على اساس العنصر الديني فيما يخص قضايا الاحوال الشخصية وليس على اساس عنصر الجنسية. او القانون الوطني اذا كان يتناقض مع الشرع الاسلامي بالنسبة للمسلمين .
حيث بالنظر الى ما ذكر، فان القانون الواجب التطبيق موضوعا في النازلة هو قانون مدونة الاحوال الشخصية المغربي لكون المستانف مسلما متذهبا بالمذهب المالكي والمستانف عليها ايطالية كتابية لا القانون الايطالي كما راه القاضي الابتدائي واعلنه في حكمه المستانف وساير في ذلك ما راه المستانف عن خطا في الفهم لنصوص ظهير 12 غشت 1913 المتعلق بالوضعية المدنية للفرنسيين والاجانب بالمغرب .
وحيث بخصوص الوجه الثاني المتعلق بصيرورة عقد النكاح فاسدا منذ اعتناق المستانف الاسلام بتاريخ 1/11/1991 وعدم انتاجه لاي اثر شرعي منذ التاريخ المذكور فان ذلك غير صحيح، ذلك ان الكفار، وان كانت انكحتهم فاسدة مبدئيا عند من يرى ذلك، لخلوها كليا او جزئيا من بعض اركان عقد النكاح في الشريعة الاسلامية او شروط الصحة كالمهر والصيغة او غيرهما، فان اسلام الزوج الكافر المتزوج بالكافرة الكتابية لم يجب عقد النكاح الرابط بينهما، ولا يقطع اثاره الشرعية، بل الاسلام يقر تلك العلاقة ويصححها، وهو ما قاله الشيخ خليل في مختصره " وقرر عليها ان اسلم، وانكحتهم فاسدة" قال الزرقاني اي على الزوجة الحرة الكتابية، وذلك ترغيبا له في الاسلام وهل مع الكراهية كالابتداء، وعليه ابن عبد السلام او بدونها، بناء على ان الدوام ليس كالابتداء، ولترغيبه في الاسلام وعليه البرزلي تردد، وكل كونه يقر عليها حيث لا مانع بها .
وحيث حصل بينهما قبل الاسلام ما يعتقدونه نكاحا، ونقل اللخمى عن المذهب ان من اسلم على من يصح نكاحه اياها كان نكاحه لازما كعقد صحيح الاسلام اهـ واما الائمة رضي الله عنهم فقد عدلوا عن القياس، واباحوا لمن اسلم من عقد عليها في حال الكفر وجعلوا العقد السابق مع نصهم على فساده لازما بالاسلام كلزوم العقد الصحيح للتخفيف على من اسلم والترغيب في الدخول في الاسلام لما في الحكم عليه بالقياس وهو وجوب الفرقة من عظيم المشقة فعدلوا عن القياس الى الاستحباب وهو الرفق به في الترغيب في الاسلام، قال ابن رشد في البداية ج 2 صفحة 47، واما الانكحة التي انعقدت قبل الاسلام ثم طرا عليها الاسلام، فانهم اتفقوا على ان الاسلام اذا كان منهما معا اعني من الزوج والزوجة، وقد كان عقد النكاح على من يصح ابتداء العقد عليها في الاسلام، فان الاسلام يصحح ذلك اهـ وجاء بالمدونة الكبرى من رواية سحنون عن ابن القاسم الجزء الثاني قلت والقول لسحنون ارايت النصراني يكون على النصرانية فيسلم الزوج اتكون امراته على حالها، قال نعم قال مالك هو بمنزلة مسلم تزوج بنصرانية او يهودية اهـ، وهذا مساير لقوله تعالى : {والمحصنات من الذين اولوا الكتاب } ولماثبت عن رسول الله صلى الله عليه وسلم ان صفواه بن اصية اسلمت زوجته عن عائشة ابنة الوليد بن المغيرة قبله، ثم اسلم هو فاقره رسول الله (ص) على نكاحه ولما روى ان ابا سفيان بن حرب اسلم قبل هند بنت عتبة امراته، وكان اسلامه بمر الظهران، ثم رجع الى مكة وهند بها كافرة فاخذت بلحيته وقالت اقتلوا الشيخ الضال ثم اسلمت بعده بعدة ايام، فاستقرا على نكاحهما .
وحيث انه استنادا الى ما ذكر فان عقد الزواج الرابط بين المستانف والمستانف عليها هو عقد صحيح منتج لجميع لاثاره الشرعية ولا يشوبه اي فساد كما توهمه المستانفة وليعلم هذا الاخير ان المشرع الاسلامي لما جعل له الطلاق بيده اراد انهاء العلاقة الزوجية دون سبب ما وان كانت هناك اسباب شرعية معقولة حق له طلب فسخ عقد النكاح وهذه الاسباب هي ما اصطلح عليها بالعيوب الشرعية، وهي تنقسم الى ثلاثة اقسام او انواع نوع يمكن ان يصاب به كل من الرجل والمراة وهو اربعة امراض البرص، الجذام، الجنون، العذيطة، وهي حصول القائط عند الجماع ونوع لايصاب به الا الرجل وهي اربعة انوع او امراض هي العنة، ويراد بها هنا صغر العضو التناسلي للرجل، الاعتراض هو عدم حصول الانعاض عند ارادة الجماع، الخصاء وهو قطع الذكر فقط او الانثيين حيث كان لا يخرج منه منيه، الجب هو قطع الذكر والانثيين معا ونوع تصاب به الا النساء وهو خمسة عيوب : الرتق وهو التصاق محل الوطء والتمامه، والقرن وهو عبارة عن كم او عظم يبرزم في فرج المراة، الافضاء وهو اختلاط مجرى البول مع محل الجماع بزوال الحائل الرقيق الذي بينهما، العقل وهو ان بيد ولحكم من الفرج يصحبه في الغالب رشع، البخر وهو نتوءة الفرج والفصل 54 من م ج، ش. اشار الى هذه العيوب كلها فمتى توفرت لاحد الزوجين الا حق لكل منهما طلب فسخ النكاح على تفصيل في ذلك، ومعلوم ان الطلاق له اثاره الفسخ له اثره اما عدم مجامعته لزوجته منذ اعتناقه الاسلام بتاريخ 1/11/1991 لصيرورة فساد علاقة الزوجية كما زعم فليس بضرر موجب للفسخ سيما وان المستانف عليها لم يقم اي دليل بالملف انها منعته من الاجتماع بها .
وحيث انه والحالة ما ذكر، تكون العلل التي اعتمدها القاضي الابتدائي اساسا المنطوق حكمه، هي علل منتقدة ويتعين استعاضتها بالعلل اعلاه، المقبولة والمنطبقة مع نتيجة منطوق الحكم المستانف، الذي ترى هذه الغرفة تاييده في منطوقه دون علله .
لهذه الاسباب
ان محكمة الاستئناف وهي تقضي علنيا وحضوريا وغيابيا في حق المستانف عليها :
في الشكل : بقبول الاستئناف .
وفي الجوهر : تاييد الحكم المستانف عدد 724 الصادر بتاريخ 1/4/1993 عن ابتدائية عين الشق فيما قضى به، وتحميل المستانف الصائر .
محكمة الاستئناف بالدار البيضاء
قرار عدد 1381 - بتاريخ 6/7/1994 - ملف عدد 2107/93
(الغرفة الشرعية )
* مجلة المحاكم المغربية، عدد 77-78، ص 103.
