محكمة الإستئناف بالدار البيضاء
قرار بتاريخ 29/1/97، ملف رقم 674/96
---------------------------------------------
السادة ورثة عزات رقية ضد السيدة عزات السعدية
القاعدة :
الصدقة : يلزم لصحة الصدقة وانتاج اثرها القانوني ان يحوزها المتصدق عليه سنة على الاقل قبل حصول المانع وان حوز المتصدق به لا يتم الا اذا عاين الشهود فراغها من شواغل المتصدق وامتعته.
باسم جلالة الملك.
اصدرت محكمة الاستئناف بالدار البيضاء بتاريخ 29/01/1997
وهي تبت في المادة المدنية مؤلفة من السادة :
الاستاذ عبد الله السيري : رئيسا.
الاستاذة فاطنة كرماسي: مستشارة مقررة .
الاستاذة نزهة برار: مستشارة .
وبحضور: السيد شاكر بوشعيب : ممثل النيابة العامة.
وبمساعدة السيد محمد اغاني : كاتب الضبط
القرار التالي :
بين : السادة ورثة عزات رقية وهم :
سامي المصطفى، سامي ادريس، سامي العربي، سامي صلاح الدين،سامي عبد الرحيم،سامي عبد المجيد، سامي حسن، سامي عبدالكبير الساكنين جميعا في بلوك الكدية ، زنقة 107 ، الرقم 7، الحي المحمدي الدار ا لبيضاء .
موطنهم المختار بمكتب الاستاذ لشكر محمد، المحامي بهيئة الدار البيضاء
بوصفهم مستانفون من جهة .
وبين : السيدة عزات السعدية
الساكنة في حي السالمية الثانية، الزنقة 32، الرقم 36، الشقة 2، الدار البيضاء، ابن امسيك سيدي عثمان
بوصفها مستانفا عليها من جهة اخرى .
الوقائع
بناء على مقال الاستئناف والحكم المستانف ومستنتجات الطرفين ومجموع الوثائق المدرجة بالملف . وتطبيقا لمقتضيات الفصل 134 وما بعده، والفصل 328 وما بعده، والفصل 429 وما بعده من قانون المسطرة المدنية .
في الشكل:
حيث تقدم السادة ورثة عزات رقية بواسطة محاميهم الاستاذ محمد لشكر بمقال استئنافي مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 8 نوفمبر 1995 يستانفون بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة الابتدائية بالمحمدية بتاريخ 2 ماي 1995 تحت عدد 61 في الملف العقاري عدد 93/7، والقاضي بعدم قبول المقال الافتتاحي مع ابقاء صائره على عاتق رافعه وبرفض الطلب المضاف، مع تحميل رافعه الصائر وغير المبلغ للطاعنين حسب ما تشهد بذلك اوراقهم .
وحيث ان الاستئناف جاء مستوفيا لجميع صيغه الشكلية واوضاعه القانونية صفة واجلا واداء، فهو مقبول .
في الموضوع :
حيث يستفاد من أوراق الملف، ان السيدة عزات السعدية، تقدمت بواسطة محاميها الاستاذ عبد الله ويشو بصحيفة افتتاحية للدعوى امام المحكمة الابتدائية بالمحمدية، تعرض فيها ان السيدة عزات رقية، تصدقت لها بجميع الدار الكائنة بحي السعادة، الزنقة ،15 الرقم ،373 العالية، المحمدية، موضوع الرسم العقاري عدد 79.196 من مساحتها 72 متر مربع، مكونة من سفلي به غرفة ومطبخ ومراب، وطابق اول به ثلاث غرف ومطبخ وذلك بمقتضى عقد صدقة مؤرخ في 14 نوفمبر 1991 عدد 222، كناش الاملاك عدد 23، ورغبة منها في تسجيل العقد المذكور، كاتبت السيد المحافظ على الاملاك العقارية بالبريد المضمون بتاريخ 6 يناير 1993، وبتاريخ 22 من نفس الشهر والسنة، توصلت بجواب منه يعلق بمقتضاه، امر تقييد الصدقة على إستيفاء بعضا الاجراءات ومن ضمنها، تسوية الحالة المدنية للمتصدقة بعد تبنيها للاسم العائلي "عزات" والعمل على اقامة عقد اصلاحي من طرف المتصدقة، لكون العقد الحالي لا يتضمن المراجع العقارية وسعيا الى استيفاء الاجراءات المذكورة، بادرت الى مطالبة المتصدقة بمساعيها، الا ا نها باءت بالفشل ملتمسة الحكم عليها، والحكم عليها بالاداء بما يفيد تبنيها للاسم العائلي عزات وامر السيد المحافظ على الاملاك العقارية والرهون بالمحمدية بتسجيل عقد الصدقة الحالي، والذي قد ينسا لاحقا بالرسم العقاري عدد 79176 س، مع الامر بالنفاذ المعجل و تحديد مدة الاكراه البدني في الاقصى وتحميل المدعى عليها الصائر.
وحيث اجاب الاستاذ محمد لشكر على المدعى عليها بمذكرة يعرض فيها، ان المدعية لم يسبق لها ان قامت برعاية المتصدقة، وانها استغلت ضعف قدراتها العقلية لكبر سنها، لاستدراجها بالتصدق عليها، وان المتصدق به، عبارة عن دار للسكنى، تقيم به المتصدقة لكونها لا تملك سكنا اخر غيره، وان من شروط صحة الصدقة، اشهاد عدلين على معاينة حوز المتصدق عليه للمتصدق به، وإخلائه من امتعة المتصدق، وان المدعية لم يثبت تحوزها بالعين المتصدق عليها، كما ان المتصدقة، اشترطت على المتصدق عليها بعقد الصدقة بقاءها تحت نفقتها وكفالتها الى حين وفاتها . وان المتصدق عليها، لم تف بهذا الشرط، ولم يتحقق مما يكون معه عقد الصدقة باطل، ملتمسة رفض الطلب .
وحيث عقب نائب المدعية بمذكرة، اكد فيها ان السيدة عزات رقية، شهدت بمقتضى العقد المرفق، بمذكرته على نفسها، بانها تتنازل عن النزاع القائم بينها وبين بنت اخيها في شان الصدقة ولم يبق لها أي مطلب في الدار موضوع عقد الصدقة، وسلمتها لها تسليما تاما، ملتمسا الحكم وفق مقاله الافتتاحي للدعوى، مع التاجيل الى حين انجاز الملف الطبوغرافي .
وحيث رد نائب المدعى عليها بمقال رام الى مواصلة الدعوى مع طلب مضاد، مؤدى عنه الرسوم القضائية، جاء فيه، ان ا لسيدة عزات رقية، توفيت بتاريخ 19 شتنبر1994، فاحاط بارثها سامي المصطفى وسامي إدريس وسامي العربي وسامي صلاح الدين وسامي عبد المجيد وسامي حسن وسامي عبد الكبيرو بالتالي فمن حقهم مواصلة الدعوى، مضيفين بان العقود المدلى بها من طرف المدعية باطلة وعديمة الاثر القانوني، اذ انه، خلافا لما ورد في عقد الصدقة فان المدعية لم تكن تقوم برعاية شؤون الهالكة بسبب ان المدعية متزوجة وتسكن بمدينة الدار البيضاء، مدلين بموجب نفقة، يؤكد شهوده ان الهالكة كانت تعيش تحت نفقتهم، سواء في الدار البيضاء او المحمدية حيث كانت تقيم الى ان توفيت، كما انه ا من الثابت من رسم الاراثة ومحضر معاينة الوفاة، ان الهالكة، كانت تسكن قيد حياتهما بالعين المتصدق بها وانه لم يسبق لها ان اخلتها من شواغيلها وامتعتها ملتمسين ابطال عقد الصدقة وتحميل المدعية الصائر، وبعد تبادل المذكرات بين الطرفين، انتهت القضية ابتدائيا بصدور الحكم موضوع الاستئناف .
وحيث جاء في اسباب الاستئناف ان الحكم الابتدائي معلل تعليلا ناقصا، اذ لم يجب عن الدفع المتمثل في كون المتصدق به عبارة عن دار للسكنى كانت تعتمرها الهالكة الى ان توفيت بها بتاريخ 19 شتنبر 1994 حسب الوثائق المستدل بها من طرفهم، كما ان المحكمة الابتدائية اعتمدت في اثبات الحوز، على ما تضمنته شهادة العدلين من كون المتصدقة نفسها اقرت بانها اخلت الدار موضوع عقد الصدقة من شواغيلها وحازتها المتصدق عليها، كما ان المستانف عليها استغلت ضعف القدرات العقلية للهالكة لاستدراجها للتصدق عليها بالدار الوحيدة التي كانت تملكها وتسكن بها، كما ان عقد الصدقة تضمن شرطا مبطلا لانها صدقة بعوض لمجهول مع العلم ان الصدقة لا تكون الا لوجه الله، ملتمسين الغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به من رفض طلبهم وبعد التصدي الحكم من جديد بإبطال عقد الصدقة وتحميل المستانف عليها جميع مصاريف الدعوى .
وحيث ادرجت القضية بجدول جلسة 11 دجنبر 1996، والقي بالملف طلب رام الى اشعار بسحب نيابة الاستاذ عبد الله ويشو عن المستانف عليها، فبلغت هذه الاخيرة شخصيا ولم تدل باي جواب، وبعد اعفاء المستشار المقرر من تلاوة تقريره من طرف الرئيس ودون معارضه الطرفين، حجزت القضية للمداولة لجلسة 8 يناير 1997 ثم مددت لجلسة 29/01/97 .
وبعد المداولة طبقا للقانون من طرف نفس الهيئة التي ناقشت القضية وجلتها في ا لمداولة .
محكمة الاستئناف
حقا مانعاه الطاعنون فيما يخص الوسائل المستدل بها استئنافيا ذلك انه من المقرر فقها وقضاءا ان الصدقة يلزم لصحتها وانتاج اثرها القانوني ان يحوزها المتصدق عليه سنة على الاقل قبل حصول المانع من المرض المخوف او الموت او الفلس وان حوز المتصدق به، لا يتم الا اذا عاين الشهود فراغها من شواغل المتصدق أمتعته، وفي هذا ايقول صاحب التحفة .
وان يكن موضع سكناه يهب فان الاخلاء له حكم وجب، قال الشيخ التاودي عند شرحه للبيت :
وعليه سائر التبرعات من هبة او صدقة، فان لم يحز حتى مات الواهب او المتصدق او فلس او مرض ومات بطلت :
وعليه أي لموضع سكناه فلا بد معاينة الدار خالية من شواغل البيت وامتعته، ثم لا يعود اليها ولو بكراء عاما كاملا فمتى عاد اليها قبله بطلت .
وهو قول الشيخ خليل في مختصره .
دار سكناه الا ان يسكن اقلها ويكري له الاكثر وان سكن النصف بطل فقط والاكثر بطل الجميع .
وحيث اورد الطاعنون من جهة على ان المتصدقة ظلت حائزة للعقار موضوع عقد الصدقة الى ان توفيت به بتاريخ 19 شتنبر1994 مستظهرين بشهادة الوفاة المصورة من طرف الدكتور كراشي مصطفى الذي عاين الوفاة الشيء الغير المنازع فيه من طرف المطعون ضدها مما يبرز بصفة لا مراء فيهما ان المتصدقة لم ترفع يدها قبل وفاتها عن العقار موضوع عقد الصدقة وتحل محلها المتصدق لها مما يدل على ان حيازة هذه الاخيرة لم تتحقق .
وحيث يتجلى من معاينة عقد الصدقة من جهة اخرى انه لم يقع التنصيص فيه على معاينة العدلين لحيازة المتصدق لها بالعقار موضوع عقد الصدقة واخلائه من أمتعة المتصدقة وانما تم ذلك اشهادا من هذه الاخيرة فقط، وهو الاستدلال الذي جنحت اليه محكمة البداية لاعتبار ان الحوز قائم مجافية بصنيعها الذي جنحت له الاتجاه السليم ومخالفة بمنحاها ما هو مقرر فقها وقضاء من شرط معاينة البينة للحيازة علاوة على ان الاقرار بالحوز لا يغني عن الاشهاد بمعاينة حوز المتصدق له بالمتصدق به واخلائه من امتعة المتصدق .
قال ابن سلمون : ولابد من حوزه في حيازة المحبس وقبل فلسه ومرض موته والا بطل وذلك بالشهادة على المعاينة ولا يجزئ فيه الاقرار .
ففي المدونة ولا يقضي بالحيازة الا بمعاينة البينة لحوزه في حبس او رهن او هبة او صدقة ولو اقر المعطي في صحة المعطي له قد حاز وشهدت عليه باقرار بينة ثم مات لم يقضي بذلك- ان انكر الورثة- وحيث انه تاسيسا على ما نوه اليه صدره، فان عقد الصدقة خال من مقتضيات الشرطين المذكورين على الوجه المطلوب فيهما مما يتجه معه الغاء قضاء محكمة البداية في الشق المتعلق برفض الطلب المضاد استنادا لمفعول الاثر الناقل للاستئناف وتلافيا لتجاوز محكمة الدرجة الثانية حدود سلطتها كمحكمة استئنافية والحكم من جديد بابطال عقد الصدقة المؤرخ في 14 نوفمبر 1991 .
لهذه الاسباب
فان محكمة الاستئناف وهي تقضي علنيا وغيابيا ونهائيا تصرح :
شكلا : بقبول الاستئناف
وموضوعا : - باعتباره وبالغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به من رفض الطلب المضاد والحكم من جديد بابطال عقد الصدقة المؤرخ في 14 نوفمبر 1991 مع تحميل المستانف عليها الصائر .
الرئيس المستشار المقرر كاتب الضبط
مجلة المحاكم المغربية، عدد 85، ص 160
قرار بتاريخ 29/1/97، ملف رقم 674/96
---------------------------------------------
السادة ورثة عزات رقية ضد السيدة عزات السعدية
القاعدة :
الصدقة : يلزم لصحة الصدقة وانتاج اثرها القانوني ان يحوزها المتصدق عليه سنة على الاقل قبل حصول المانع وان حوز المتصدق به لا يتم الا اذا عاين الشهود فراغها من شواغل المتصدق وامتعته.
باسم جلالة الملك.
اصدرت محكمة الاستئناف بالدار البيضاء بتاريخ 29/01/1997
وهي تبت في المادة المدنية مؤلفة من السادة :
الاستاذ عبد الله السيري : رئيسا.
الاستاذة فاطنة كرماسي: مستشارة مقررة .
الاستاذة نزهة برار: مستشارة .
وبحضور: السيد شاكر بوشعيب : ممثل النيابة العامة.
وبمساعدة السيد محمد اغاني : كاتب الضبط
القرار التالي :
بين : السادة ورثة عزات رقية وهم :
سامي المصطفى، سامي ادريس، سامي العربي، سامي صلاح الدين،سامي عبد الرحيم،سامي عبد المجيد، سامي حسن، سامي عبدالكبير الساكنين جميعا في بلوك الكدية ، زنقة 107 ، الرقم 7، الحي المحمدي الدار ا لبيضاء .
موطنهم المختار بمكتب الاستاذ لشكر محمد، المحامي بهيئة الدار البيضاء
بوصفهم مستانفون من جهة .
وبين : السيدة عزات السعدية
الساكنة في حي السالمية الثانية، الزنقة 32، الرقم 36، الشقة 2، الدار البيضاء، ابن امسيك سيدي عثمان
بوصفها مستانفا عليها من جهة اخرى .
الوقائع
بناء على مقال الاستئناف والحكم المستانف ومستنتجات الطرفين ومجموع الوثائق المدرجة بالملف . وتطبيقا لمقتضيات الفصل 134 وما بعده، والفصل 328 وما بعده، والفصل 429 وما بعده من قانون المسطرة المدنية .
في الشكل:
حيث تقدم السادة ورثة عزات رقية بواسطة محاميهم الاستاذ محمد لشكر بمقال استئنافي مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 8 نوفمبر 1995 يستانفون بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة الابتدائية بالمحمدية بتاريخ 2 ماي 1995 تحت عدد 61 في الملف العقاري عدد 93/7، والقاضي بعدم قبول المقال الافتتاحي مع ابقاء صائره على عاتق رافعه وبرفض الطلب المضاف، مع تحميل رافعه الصائر وغير المبلغ للطاعنين حسب ما تشهد بذلك اوراقهم .
وحيث ان الاستئناف جاء مستوفيا لجميع صيغه الشكلية واوضاعه القانونية صفة واجلا واداء، فهو مقبول .
في الموضوع :
حيث يستفاد من أوراق الملف، ان السيدة عزات السعدية، تقدمت بواسطة محاميها الاستاذ عبد الله ويشو بصحيفة افتتاحية للدعوى امام المحكمة الابتدائية بالمحمدية، تعرض فيها ان السيدة عزات رقية، تصدقت لها بجميع الدار الكائنة بحي السعادة، الزنقة ،15 الرقم ،373 العالية، المحمدية، موضوع الرسم العقاري عدد 79.196 من مساحتها 72 متر مربع، مكونة من سفلي به غرفة ومطبخ ومراب، وطابق اول به ثلاث غرف ومطبخ وذلك بمقتضى عقد صدقة مؤرخ في 14 نوفمبر 1991 عدد 222، كناش الاملاك عدد 23، ورغبة منها في تسجيل العقد المذكور، كاتبت السيد المحافظ على الاملاك العقارية بالبريد المضمون بتاريخ 6 يناير 1993، وبتاريخ 22 من نفس الشهر والسنة، توصلت بجواب منه يعلق بمقتضاه، امر تقييد الصدقة على إستيفاء بعضا الاجراءات ومن ضمنها، تسوية الحالة المدنية للمتصدقة بعد تبنيها للاسم العائلي "عزات" والعمل على اقامة عقد اصلاحي من طرف المتصدقة، لكون العقد الحالي لا يتضمن المراجع العقارية وسعيا الى استيفاء الاجراءات المذكورة، بادرت الى مطالبة المتصدقة بمساعيها، الا ا نها باءت بالفشل ملتمسة الحكم عليها، والحكم عليها بالاداء بما يفيد تبنيها للاسم العائلي عزات وامر السيد المحافظ على الاملاك العقارية والرهون بالمحمدية بتسجيل عقد الصدقة الحالي، والذي قد ينسا لاحقا بالرسم العقاري عدد 79176 س، مع الامر بالنفاذ المعجل و تحديد مدة الاكراه البدني في الاقصى وتحميل المدعى عليها الصائر.
وحيث اجاب الاستاذ محمد لشكر على المدعى عليها بمذكرة يعرض فيها، ان المدعية لم يسبق لها ان قامت برعاية المتصدقة، وانها استغلت ضعف قدراتها العقلية لكبر سنها، لاستدراجها بالتصدق عليها، وان المتصدق به، عبارة عن دار للسكنى، تقيم به المتصدقة لكونها لا تملك سكنا اخر غيره، وان من شروط صحة الصدقة، اشهاد عدلين على معاينة حوز المتصدق عليه للمتصدق به، وإخلائه من امتعة المتصدق، وان المدعية لم يثبت تحوزها بالعين المتصدق عليها، كما ان المتصدقة، اشترطت على المتصدق عليها بعقد الصدقة بقاءها تحت نفقتها وكفالتها الى حين وفاتها . وان المتصدق عليها، لم تف بهذا الشرط، ولم يتحقق مما يكون معه عقد الصدقة باطل، ملتمسة رفض الطلب .
وحيث عقب نائب المدعية بمذكرة، اكد فيها ان السيدة عزات رقية، شهدت بمقتضى العقد المرفق، بمذكرته على نفسها، بانها تتنازل عن النزاع القائم بينها وبين بنت اخيها في شان الصدقة ولم يبق لها أي مطلب في الدار موضوع عقد الصدقة، وسلمتها لها تسليما تاما، ملتمسا الحكم وفق مقاله الافتتاحي للدعوى، مع التاجيل الى حين انجاز الملف الطبوغرافي .
وحيث رد نائب المدعى عليها بمقال رام الى مواصلة الدعوى مع طلب مضاد، مؤدى عنه الرسوم القضائية، جاء فيه، ان ا لسيدة عزات رقية، توفيت بتاريخ 19 شتنبر1994، فاحاط بارثها سامي المصطفى وسامي إدريس وسامي العربي وسامي صلاح الدين وسامي عبد المجيد وسامي حسن وسامي عبد الكبيرو بالتالي فمن حقهم مواصلة الدعوى، مضيفين بان العقود المدلى بها من طرف المدعية باطلة وعديمة الاثر القانوني، اذ انه، خلافا لما ورد في عقد الصدقة فان المدعية لم تكن تقوم برعاية شؤون الهالكة بسبب ان المدعية متزوجة وتسكن بمدينة الدار البيضاء، مدلين بموجب نفقة، يؤكد شهوده ان الهالكة كانت تعيش تحت نفقتهم، سواء في الدار البيضاء او المحمدية حيث كانت تقيم الى ان توفيت، كما انه ا من الثابت من رسم الاراثة ومحضر معاينة الوفاة، ان الهالكة، كانت تسكن قيد حياتهما بالعين المتصدق بها وانه لم يسبق لها ان اخلتها من شواغيلها وامتعتها ملتمسين ابطال عقد الصدقة وتحميل المدعية الصائر، وبعد تبادل المذكرات بين الطرفين، انتهت القضية ابتدائيا بصدور الحكم موضوع الاستئناف .
وحيث جاء في اسباب الاستئناف ان الحكم الابتدائي معلل تعليلا ناقصا، اذ لم يجب عن الدفع المتمثل في كون المتصدق به عبارة عن دار للسكنى كانت تعتمرها الهالكة الى ان توفيت بها بتاريخ 19 شتنبر 1994 حسب الوثائق المستدل بها من طرفهم، كما ان المحكمة الابتدائية اعتمدت في اثبات الحوز، على ما تضمنته شهادة العدلين من كون المتصدقة نفسها اقرت بانها اخلت الدار موضوع عقد الصدقة من شواغيلها وحازتها المتصدق عليها، كما ان المستانف عليها استغلت ضعف القدرات العقلية للهالكة لاستدراجها للتصدق عليها بالدار الوحيدة التي كانت تملكها وتسكن بها، كما ان عقد الصدقة تضمن شرطا مبطلا لانها صدقة بعوض لمجهول مع العلم ان الصدقة لا تكون الا لوجه الله، ملتمسين الغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به من رفض طلبهم وبعد التصدي الحكم من جديد بإبطال عقد الصدقة وتحميل المستانف عليها جميع مصاريف الدعوى .
وحيث ادرجت القضية بجدول جلسة 11 دجنبر 1996، والقي بالملف طلب رام الى اشعار بسحب نيابة الاستاذ عبد الله ويشو عن المستانف عليها، فبلغت هذه الاخيرة شخصيا ولم تدل باي جواب، وبعد اعفاء المستشار المقرر من تلاوة تقريره من طرف الرئيس ودون معارضه الطرفين، حجزت القضية للمداولة لجلسة 8 يناير 1997 ثم مددت لجلسة 29/01/97 .
وبعد المداولة طبقا للقانون من طرف نفس الهيئة التي ناقشت القضية وجلتها في ا لمداولة .
محكمة الاستئناف
حقا مانعاه الطاعنون فيما يخص الوسائل المستدل بها استئنافيا ذلك انه من المقرر فقها وقضاءا ان الصدقة يلزم لصحتها وانتاج اثرها القانوني ان يحوزها المتصدق عليه سنة على الاقل قبل حصول المانع من المرض المخوف او الموت او الفلس وان حوز المتصدق به، لا يتم الا اذا عاين الشهود فراغها من شواغل المتصدق أمتعته، وفي هذا ايقول صاحب التحفة .
وان يكن موضع سكناه يهب فان الاخلاء له حكم وجب، قال الشيخ التاودي عند شرحه للبيت :
وعليه سائر التبرعات من هبة او صدقة، فان لم يحز حتى مات الواهب او المتصدق او فلس او مرض ومات بطلت :
وعليه أي لموضع سكناه فلا بد معاينة الدار خالية من شواغل البيت وامتعته، ثم لا يعود اليها ولو بكراء عاما كاملا فمتى عاد اليها قبله بطلت .
وهو قول الشيخ خليل في مختصره .
دار سكناه الا ان يسكن اقلها ويكري له الاكثر وان سكن النصف بطل فقط والاكثر بطل الجميع .
وحيث اورد الطاعنون من جهة على ان المتصدقة ظلت حائزة للعقار موضوع عقد الصدقة الى ان توفيت به بتاريخ 19 شتنبر1994 مستظهرين بشهادة الوفاة المصورة من طرف الدكتور كراشي مصطفى الذي عاين الوفاة الشيء الغير المنازع فيه من طرف المطعون ضدها مما يبرز بصفة لا مراء فيهما ان المتصدقة لم ترفع يدها قبل وفاتها عن العقار موضوع عقد الصدقة وتحل محلها المتصدق لها مما يدل على ان حيازة هذه الاخيرة لم تتحقق .
وحيث يتجلى من معاينة عقد الصدقة من جهة اخرى انه لم يقع التنصيص فيه على معاينة العدلين لحيازة المتصدق لها بالعقار موضوع عقد الصدقة واخلائه من أمتعة المتصدقة وانما تم ذلك اشهادا من هذه الاخيرة فقط، وهو الاستدلال الذي جنحت اليه محكمة البداية لاعتبار ان الحوز قائم مجافية بصنيعها الذي جنحت له الاتجاه السليم ومخالفة بمنحاها ما هو مقرر فقها وقضاء من شرط معاينة البينة للحيازة علاوة على ان الاقرار بالحوز لا يغني عن الاشهاد بمعاينة حوز المتصدق له بالمتصدق به واخلائه من امتعة المتصدق .
قال ابن سلمون : ولابد من حوزه في حيازة المحبس وقبل فلسه ومرض موته والا بطل وذلك بالشهادة على المعاينة ولا يجزئ فيه الاقرار .
ففي المدونة ولا يقضي بالحيازة الا بمعاينة البينة لحوزه في حبس او رهن او هبة او صدقة ولو اقر المعطي في صحة المعطي له قد حاز وشهدت عليه باقرار بينة ثم مات لم يقضي بذلك- ان انكر الورثة- وحيث انه تاسيسا على ما نوه اليه صدره، فان عقد الصدقة خال من مقتضيات الشرطين المذكورين على الوجه المطلوب فيهما مما يتجه معه الغاء قضاء محكمة البداية في الشق المتعلق برفض الطلب المضاد استنادا لمفعول الاثر الناقل للاستئناف وتلافيا لتجاوز محكمة الدرجة الثانية حدود سلطتها كمحكمة استئنافية والحكم من جديد بابطال عقد الصدقة المؤرخ في 14 نوفمبر 1991 .
لهذه الاسباب
فان محكمة الاستئناف وهي تقضي علنيا وغيابيا ونهائيا تصرح :
شكلا : بقبول الاستئناف
وموضوعا : - باعتباره وبالغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به من رفض الطلب المضاد والحكم من جديد بابطال عقد الصدقة المؤرخ في 14 نوفمبر 1991 مع تحميل المستانف عليها الصائر .
الرئيس المستشار المقرر كاتب الضبط
مجلة المحاكم المغربية، عدد 85، ص 160
