الزواج - فساده - النفقة - النسب - لزومهما.

قرار المجلس الاعلى 

عدد 470 - الصادر بتاريخ 15 ديسمبر1980- الملف الاجتماعي عدد 83171

الزواج - فساده - النفقة - النسب - لزومهما.

عملا بالفقرة الثانية من الفصل 32 من م/ح/ ش، فان كل زواج تم ركنه بالإيجاب والقبول، واختلت بعض شروطه، فهو فاسد.

وعملا باخر الفقرة الثانية من الفصل37 منها، فان النكاح المختلف في فساده ( ومن صوره النكاح الذي يتم بدون إشهاد العدول ) يفسخ قبل الدخول وبعده بطلاق. ويترتب عليه وجوب العدة وثبوت النسب.

 وعملا بالفصل86 منها، فان الولد من زواج فاسد، إذا ولد لستة اشهر فاكثر من الدخول، ثبت نسبه الى الزوج.

بناء على هذه القواعد المثارة تلقائيا من  المجلس  الاعلى . فان  عدم  عقد النكاح امام عدلين، يعد إخلالا بشرط صحته وفاسدا، الا انه لا يمنع من لحوق النسب.

وعليه تكون المحكمة قد خرقت القواعد الشرعية المذكورة، لما رفضت دعوى النفقة، بعلة ان الزواج والنسب لا يثبت كل منهما الا بإشهاد عدلي.

قضية السيدة حفيظة بنت مسعود

ضد

السيد عبد القادر بن احمد

باسم جلالة الملك

بناء على طلب النقض المرفوع بتاريخ 27 مارس1980 من  طرف  حفيظة  بنت  مسعود بواسطة نائبها الاستاذ نزيه سداتي ماء العينين ضد حكم محكمة الاستئناف بمراكش الصادر بتاريخ 28/9/1979 في القضية الاجتماعية عدد 7237/78.

وبناء على مذكرة الجواب المدلى بها بتاريخ11/10/1980 تحت إمضاء الأستاذ عبد الحميد القاسمي النائب عن المطلوب ضده في النقض المذكور حوله والرامية الى رفض الطلب.

وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر1974.

وبناء على الأمر بالتخلي والابلاغ الصادر في 16/11/1980

وبناء على الاعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية في 15/12/1980 

وبعد الاستماع بهذه الجلسة الى المستشار المقرر السيد ج محمد الصبار في تقريره والى ملاحظات المحامي العام السيد احمد بنيوسف.

وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يتجلى من الحكم المطعون فيه ومن وثائق الملف ان المرأة حفيظة بنت مسعود سجلت دعوى بالمركز بجمعة سحيم تتضمن ان زوجها المدعى عليه عبد القادر بن الحاج احمد طردها من بيت الزوجية ومعها بنتها منه سهام وهي حامل منذ تاريخ 2/2/1978 طالبة الحكم عليه بنفقتها ونفقة البنت سهام ونفقة الحمل فأجاب نائب المدعى عليه الوكيل العدلي البخاري أولا بان المدعية لم تبين في مقالها(… ) مدة تزوجها بالمدعى عليه ولذلك يطلب من المدعية البيان الحقيقي لمدة التزوج بها ليتسنى له الجواب عليه.

فأذلت المدعية بلفيف تحت عدد724 صحيفة354 مؤرخ في 23 رجب عام 1398 موافق 20 يونيه1978 يشهد شهوده بثبوت الزوجية بينهما وصحتها واتصاله هذه مدة ثمانية أعوام سلفت عن تاريخه بصداق قدره ثلاثمائة درهم وولي معروف عندهم كذلك هو عمها الحسين بن عبد الحفيظ فوض له في ذلك من قبلها وسكن الزوج المذكور بها في بيته على الوجه المشروع واستمر معاشرا لها معاشرة الأزواج ولا يعلمون عصمة الزوجة انفصلت بينهما مستندهم في ذلك المخالطة والاطلاع التام.

وبعد عرضه على وكيل المدعى عليه أجاب بإنكار الزوجية وتمسك بمقتضيات الفصل الخامس من المدونة الذي يوجب لصحة النكاح حضور عدلين سامعين الإيجاب والقبول في مجلس العقد.

وحيث اتضح للمحكمة بعد الرجوع الى الفصل المذكور ان المشرع يحتم حضور شاهدي عدلين سامعين في مجلس واحد الإيجاب والقبول من الزوج او نائبه الخ.

وحيث اتضح كذلك للمحكمة بعد رجوعها أيضا الى الوثيقة المدلى بها من طرف المدعية ان الشهود المذكورين بها يشهدون بقيام الزوجية وصحتها واتصالها بين المدعية والمدعى عليه منذ ثماني سنوات آخرها يوم 20/6/1978 وحيث ان ذلك يقضي عدم صحة ادعاءات المدعية لعدم اعتبارها مقتضيات الفصل الخامس المومأ إليه اعلاه.

حكمت المحكمة برفض دعوى المدعية.

فاستأنفته بمحكمة الاستئناف بمراكش تحت عدد 7237/72 مبينة في وجه استينافها حسب مذكرتها بواسطة محاميها الاستاذ ناصر سرحان ان المدعى عليه كان أجاب اولا طالبا بيان مدة الزوجية ظنا منه انه سيؤدي النفقة عن مدة الزوجية غير ان مقاله المدعية بين ان المدة التي تطلبها هي من يوم الإمساك وانها أثبتت العلاقة الزوجية بشهود وان المحكمة لم تناقش هذه الحجة ولم يطعن في شهودها المدعى عليه بأي مطعن وانه حسب الفقرة الثانية من الفصل الخامس من المدونة تجيز للقاضي اعتماد البينة الشرعية وان مدة الزوجية ثماني سنوات ونتج عنها أولاد الذين يتشوف الشرع الى ان يكون كل شخص ذا نسب صحيح وان النص الموضوع في مدونة الأحوال الشخصية الفقرة الأخيرة من الفصل المذكور لم يوضع عبثا وجزافا وانما أعطى الفرصة للقاضي والأفراد لتدارك الحالات التي لم يتم فيها إبرام عقد الزواج طبقا للشكليات في الفقرة الاولى وهذه الشروط اقتضتها الإجراءات وهي في الشرع لا تحل حراما ولا تحرم حلالا وان القاضي لم يعلل حكمه لماذا لم يعمل بالفقرة الأخيرة.

فأجاب المستانف عليه مؤكدا إنكاره الزوجية ومتشبثا بالفقرة الاولى من الفصل الخامس المذكور.

فاصدرت محكمة الاستئناف بتاريخ 6 ذي القعدة عام 1399 موافق28 شتنبر1979 الحكم بتأييد الحكم الابتدائي بانية له على ما يأتي:

حيث ان الشرع ان كان أجاز في الفقرة الثانية من الفصل الخامس من المدونة سماع دعوى الزوجية واعتمادا البينة الشرعية في إثباتها فإنما اجاز ذلك بصفة استثنائية وعند توفر دعواي الاستثناء وأسبابه.. وبالاطلاع على محتويات الملف لا يوجد ما يدل على توفر الظروف الاستثنائية المنصوص عليها في الفقرة المذكورة، ومركز جمعة سحيم الذي تقيم فيه المدعية والمدعى عليه يتوفر على عدول طبق مقتضيات الفقرة الاولى من الفصل المذكور.

وحيث ان الدعوى في الزوجية والنسب لا يثبت كل منهما الا بعدلين ولا يمين بمجردها.

وحيث ان المدعية وبنتها سهام لا تتوفر كل منهما على  السبب الموجب لنفقتهما على المدعى عليه المنصوص عليه الفصل116 من المدونة فطلبت المدعية نقض هذا الحكم بواسطة محاميها الاستاذ نزيه سداتي ماء العينين حسب مقاله المودع بكتابة الضبط بنفس المحكمة المؤدى عنه الواجب والذي يفيد ان الحكم لم يبلغ للعارضة مما يجعله مقبولا شكلا.

وقد أجيب عنه من طرف المطلوب، بواسطة محاميه الاستاذ عبد الحميد القاسمي في شان الوسيلة المثارة تلقائيا من طرف المجلس لتعلقها بالنظام العام. حيث نص في الفقرة الثانية من الفصل32 من المدونة على ان كل زواج تم ركنه بالإيجاب والقبول واختلت بعض شروطه فهو فاسد كما نص اخر الفقرة الثانية من الفصل37 من نفس القانون على ان النكاح المختلف في فساده -  ومن جملة صوره النكاح الذي يتم دون إشهاد العدول، يفسخ قبل الدخول وبعده بطلاق ويترتب عليه وجوب العدة وثبوت النسب ومن جهة أخرى فان الفصل86 من نفس القانون نص على ان ولد الزوجة من زواج فاسد بعد الدخول اذا ولد لستة اشهر فاكثر من تاريخ الدخول يثبت نسبه الى الزوج حسب الفصل37 المشار اليه، وهكذا يتضح ان عدم عقد النكاح امام عدلين منتصبين يعد إخلالا بشرط صحته ويجعله فاسدا دون ان يمنعه مما يترتب عليه من لحوق النسب حسب الفصلين37/86 المشار إليهما.

وحيث ان الزواج تم في هذه القضية ببينة شرعية متوفرة على أركان النكاح والتي لم تعتمدها المحكمة لفقد شرط الصحة مما يجعله فاسدا مستحقا للفسخ ويترتب عليه بالحقوق لحوق النسب وغيره.

من اجله

قضى المجلس الاعلى برفض وابطال الحكم الصادر من محكمة الاستئناف بمراكش بتاريخ 6 ذي القعدة عام 1399 موافق28 شتنبر1979 تحت عدد 7237/78 وبإحالة القضية والاطراف على محكمة الاستئناف بالدار البيضاء وبرد القدر المودع لصاحبه وعلى المطلوب في النقض الصائر.

وقرر إثبات حكمه هذا في سجلات المحكمة المصدرة له اثر الحكم المطعون فيه او بطرته.

وبه صدر الحكم بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه في قاعة الجلسات العادية بالمجلس الاعلى بالرباط وكانت الهيأة الحاكمة متركبة من السيد محمد الجناتي رئيس الغرفة والمستشارين: السادة ج محمد الصبار مقررا، احمد بنشقرون، محمد عباس البردعي، عبد الله الشرقاوي وبمحضر المحامي العام السيد احمد بنيوسف وكاتب الضبط السيد اقادة عبد الرحيم .

رئيس الغرفة المستشار المقرر كاتب الضبط

* مجلة المحاكم المغربية، عدد 59، ص39.