حق الافضلية
في نظام الملكية المشتركة للشقق
الاستاذ عبد العزيز توفيق
مستشار بالمجلس الاعلى
لدراسة حق الافضلية في نظام الملكية المشتركة للشقق يجب ان نمهد له بايجاز بقسم اول : نبحث فيه نظام الملكية المشتركة للشقق وتطوره بالمغرب، ونقسمه بدوره الى اربعة فصول :
* الفصل الاول : تعريف حق الملكية، عناصرها، انواعها .
* افصل الثاني : نظام ملكية الطبقات في الشريعة الاسلامية.
* الفصل الثالث : نظام ملكية الطبقات في قانون الالتزامات والعقود
* الفصل الرابع : نظام ملكية الطبقات حسب ظهير 16 نونبر 1946 كما وقع .
تتميمه وتغييره .
وندرس حق الافضلية في نظام الملكية المشتركة للشقق ونقارن بينه وبين الشفعة في العقار المحفظ في قسم ثان نقسمه بدوره الى ستة فصول :
* الفصل الاول : تعريف حق الافضلية .
* الفصل الثاني : التصرفات التي تبيح حق الافضلية .
* الفصل الثالث : الاشخاص الذين لهم حق الافضلية .
* الفصل الرابع : الاشخاص الذين تمارس حق الافضلية ضدهم
* الفصل الخامس : اجراءات حق الافضلية .
* الصفل السادس : مقارنة بين حق الافضلية وحق الشفعة في العقار المحفظ .
القسم الاول
الملكية المشتركة للشقق
الفصل الاول
تعريف حق الملكية
الملكية هي حق التمتع بالشيء، باستغلاله واستعماله والتصرف فيه، وفق ما تقتضيه القوانين والانظمة والاعراف من هذا التعريف يتبين ان عناصر الملكية في مفهومها الواسع، سواء كانت ملكية اموال عقارية، او ملكية اموال منقولة، او ملكية اموال معنوية ثلاثة : حق الاستعمال، حق الاستغلال، حق التصرف. والذي يهمنا في هذا الموضوع هي الاموال العقارية، اي الملكية العقارية التي تنقسم بدورها الى ثلاثة اقسام :
1- الملكية الفردية، والمفروزة : هي التي تعود لشخص واحد لا يشاركه فيها غيره، وهذه هي الملكية المقصودة لما نطلق كلمة " ملكية" بدون وصف، وهي الملكية التي كانت شائعة ولا تزال وان كانت في تناقض تدريجي .
2- الملكية الشائعة : هي التي تعود لافراد متعددين، اي ان ملكية الشيء ترجع لاكثر من واحد، سواء كانت هذه الملكية بنسب متساوية او بنسب مختلفة، ويكون كل مالك يملك في كل ذرة من الشيء المملوك بنسبة ما يملكه في العقار كله، الثلث، الربع …
وقد نص الفصل 960 من قانون الالتزامات والعقود على انه " اذا كان الشيء او الحق لاشخاص متعددين بالاشتراك فيما بينهم وعلى سبيل الشياع، فانه تنشا حالة قانونية تسمى الشياع او شبه الشركة …" فالملكية الشائعة اذن، هي التي يتعدد فيها ملاك الشيء دون تحديد لما يملكه كل شريك مع المجموع .
3- ملكية مفرزة في جزء ومشاعة في اجزاء اخرى منها. وهي ملكية حديثة العهد نسبيا تكون بملكية الشخص لجزء من العقار ملكية مفرزة فردية، وهي الشقة او الطبقة او المحل الذي يملك، ويمكن ان يكون الجزء المفرز شقة ادا كانت البناية مكونة من عدة طبقات والطبقة من اكثر من شقة او تكون طبقة، اذا كانت البناية مكونة من شقة واحدة في كل طبقة، وقد تكون متجرا او مصنعا في سفلي العمارة، فالمالك لكل من هذه الاجزاء يملكها وحده مفرزة مستلقة عن باقي الاجزاء الاخرى وعن باقي المالكين، ويملك في نفس الوقت شياعا مع غيره من ملاكي العمارة. الاجزاء الاخرى المعدة للاستعمال الجماعي المشترك كالممرات، والمصاعد، والسلاليم والافنية، والحدائق، والمرائب والاسطح وقواعد البناء .
وقد نص الفصل 856 من القانون المدني المصري على انه " اذا تعدد ملاك طبقات الدار او شققها المختلفة، فانهم يعدون شركاء في ملكية الارض وملكية اجزاء البناء المعدة للاستعمال المشترك بين الجميع". وبوجه خاص الاساسات والجدران الرئيسية والمداخل والافنية والاسطح والمصاعد والممرات والدهاليز وقواعد الارضيات، وكل انواع الأنابيب، الا ما كان منها داخل الطبقة او الشقة .
والحواجز الفاصلة بين شقتين تكون ملكيتها مشتركة بين اصحاب هاتين الشقتين". ويطابق هذا الفصل ما ورد في الفصل 860 مدني سوري والفصل 743 مدني جزائري، والفصل 1066 مدني اردني .
والملكية المشتركة للشقق اوالطبقات، هي ملكية وسط بين الملكية المفرزة، والملكية الشائعة، الا انها تتوفر على كافة عناصر الملكية من استعمال واستغلال وتصرف .
الفصل الثاني
ملكية الطبقات في الفقه الاسلامي
عرفت الشريعة الاسلامية الملكية المشتركة بالطبقات في ابسط صورها، أي ملكية سفلي الدار، وملكية علوها، لان الابنية قديما لم تكن في الغالب تتعدى سفلي وطابق واحد فوقه، لان الحاجة لم تكن تدعو الى الاتجاه بالبناء اتجاها عموديا، لعدم الاكتضاض من جهة، ووفرة المساحات من جهة اخرى، وعدم التفكير في مصاريف مياه التطهير من جهة ثالثة .
وقد جاء في التحفة لابن عاصم (1) :
وجائز ان يشتري الهواء لان يقام معه البناء
-----------------
1- ابو بكر محمد بن عاصم الاندلسي المتوفي سنة 826 هـ .
-----------------
وكانت الشريعة الاسلامية تذهب الى استقلال ملكية السفلي عن ملكية العلوي، فمالك السفلي يملك وحده الارض والبناء عليها. ومالك العلوي يملك الوجه الاعلى من سقف السفلي والبناء الذي فوقه وحده كذلك وكانا بمثابة جارين لا شريكين، واوجبت على كل مالك منهما المحافظة على ما يملك وصيانته، وعدم الاضرار بالمالك الاخر، ولم تجز الشفعة في ملكية الطبقات لعدم قيام حالة الشياع بين ملاكيها (1) .
وقد جاء في المادة 1192 من مجلة الاحكام العدلية (2) .
" كل يتصرف في ملكه كيف شاء لكن اذا تعلق حق الغير به فيمنع المالك من تصرفه على وجه الاستقلال، مثلا سفلي ملك لواحد وفوقاني للاخر، فلصاحب الفوقاني حق القرار في التحتاني، ولصاحب التحتاني حق السقف في الفوقاني، وليس لاحدهما ان يفعل شيئا مضرا الا باذن الاخر، ولا انه يهدم بناء نفسه" .
وقد جاء في المادة 1193 : "اذا كان باب الفوقاني والحتاني من الجادة واحدا فصاحبا المحلين يستعملان الباب مشتركا، فلا يسوغ لاحدهما ان يمنع الاخر من الدخول والخروج".
وجاء في المادة 1315 من نفس المجلة : " اذا تهدمت الابنية التي فوقانيها لواحد، وتحتانيها لاخر اواحترقت، فكل واحد يعمر ابنيته كما في السابق ، ليس لاحدهما ان يمنع الاخر، ويقول صاحب الفوقاني لصاحب التحتاني، عمر ابنيتك لاركب انا بابنيتي عليها، فاذا امتنع صاحب التحتاني، يستاذن صاحب الفوقاني الحاكم، وينشئ الابنية الفوقانية والتحتانية ويمنع صاحب التحتاني من التصرف حتى يعطيه حصة مصرفه" .
-----------------
1) ابو الحسن علي التسولي المتوفي سنة 1258 هـ البهجة في شرح التحفة لابن عاصم ص 2 ص 14 -1951
2) مجلة الاحكام العدلية، اول مدونة استحدثت في العالم الاسلامي تنظم المعاملات المالية بما فيها اجراءات الدعوى على شكل تقنين حديث وضعت في الدولة العثمانية سنة 1293 هـ على مذهب الامام ابي حنيفة المذهب الرسمي للدولة العثمانية، واستمر العمل بها في الدول العربية التابعة للدولة العثمانية، وكان اخر دولة عربية عدلت عنها هي الاردن سنة 1978 وتقع المجلة في 1851 مادة
الفصل الثالث
ملكية الطبقات في قانون الالتزامات والعقود
لم يتطرق قانون الالتزامات والعقود الى الملكية المشتركة للطبقات او الشقق، لا ن الحاجة وقت صدوره " 12 غشت 1913" لم تكن تدعو اليه، بل ولا حتى محتملة، لان عدد سكان المغرب، وقتها لم يكن يتجاوز الخمسة ملايين، وكانت نسبة سكان القرى والبوادي منهم تتعدى 80% من مجموع ساكنة المغرب. كما كان عدد الاجانب المقيمين بالمغرب قليلا جدا ويقطنون المدن الساحلية، بل وحتى فرنسا نفسها لم تسن قانون ملكيات الشقق والطبقات الا سنة 1938 .
واكتفى مشرع قانون الالتزامات والعقود في هذا الشان وعلى غرار ما ورد في الشريعة الاسلامية بالنص على ملكية دار مكونة من سفلي وعلوي، فقد نص الفصل 483 منه على انه " يقع صحيحا بيع جزء محدد من الفضاء الطليق اوالهواء العمودي الذي يرتفع فوق بناء قائم فعلا، ويسوغ للمشتري ان يبني فيه بشرط تحديد طبيعة البناء وابعاده، ولكن لا يسوغ للمشتري ان يبيع الهواء العمودي الذي يعلوه بغير رضى البائع الاصلي " فهذه الاشارة الوحيدة التي وردت في قانون الالتزمات والعقود للملكية المشتركة بالطبقات.
الفصل الرابع
ظهير 16 نونبر 1946 المنظم للملكية المشتركة
للشقق كما وقع تتميمه
لم يعرف ظهير 16 نونبر 1946 المنظم للملكية المشتركة للشقق هذا النوع من الملكية، وحسنا فعل، لان وضع التعاريف من اختصاص الفقه والقضاء اللذين يواكبان تطور الحياة ومستجداتها ومتغيراتها وتقلباتها الاحوال الاقتصادية وتطور الياتها، ولان تعريف المشرع يجعل المعرف جامدا ويسكبه في قالب يصعب على الفقه والقضاء اختراقه تحت ستار " لا اجتهاد مع ورود النص" والتشريع بطبيتعه يسير ببطء كبير، بينما الفقه والقضاء كما تقدم يواكبان الحياة ويعيشانها .
ويكون القضاء ملزما بالفصل في النزاعات المعروضة عليه وفق ما تقتضيه العدالة فيظطر الى تاويل وتفسير النصوص القانونية الجامدة وفق ما يحقق المحافظة على الحقوق وايصالها الى ذويها .
موضوع تطبيق الملكية المشتركة للشقق .
بمقتضى الفصل الاول من ظهير 16 نونبر 1946 المعدل بظهير 7/7/1956 فان مقتضيات هذا الظهير لا تطبق الا على العقارات المحفظة او التي هي في طور التحفيظ، ولا نحتتاج الى اضافة تخصيصها بالاحياء الاوربية والمغربية من المدن الجديدة كما ورد في الفصل المذكور، لانه بحمد الله بعد استقلال المغرب، اصبحت الاحياء كلها مغربية .. واصبحت مقتضيات هذا الظهير تطبق على كل العقارات المحفظة او التي في طور التحفيظ اينما كانت سواء في المدن القديمة او الحديثة، وسواء في الاحياء القديمة او الجديدة. ان نظام الملكية المشتركة للشقق يشير الى ملكية الارض التي تبنى عليها الطبقات لملاكيها، اي ان الارض تكون في ملكية الباني، سواء كان فردا او شركة، وتصبح هذه الارض بعد الشقق وبيعها للملاكين ملكا شائعا بينهم كبقية الاجزاء المشتركة، ولكن الا يمكن ان تبنى هذه الشقق وبنفس النظام على ارض مكراة كراء طويل الامد، وهو كما نعلم حق عيني حسب ما نص عليه الفصل 87 وما بعده من ظهير 19 رجب 1333 هـ المطبق على العقار المحفظ، مع اداء ملاك الشقق اجرة كراء الارض الى مالكها بواسطة اتحاد الملاك، شرط ان تكون عقد بيع هذه الشقق تنص على ذلك بوضوح، فاذا كان الاصل هوالجوار فانه ليس هناك ما يمنع من اقامة ملكيات الشقق على ارض مكراة مقابل اداء كراء بسيط وفي هذا تشجيع للناس على اقتناء هذه الشقق، لان ثمن الارض اكبر بكثير من تكلفة بناء الشقق، ولان هذا النوع من الملكية معروف في الشريعة الاسلامية تحت اسم، ( حق الزينة) الذي قوامه حيازة اغراس او بناءات او اقامتها على ارض مملوكة للغير مقابل اداء كراء لمالك الارض، وغالبا ما تكون ملكية هذه الارض هي الاحباس التي يصعب عليها استصلاحها او بناؤها، مقابل كراء بسيط ويكون الكراء على وجه التبقية أي على الدوام، ولا يمكن للمكري ان يطلب افراغ المكتري الا برضى هذا الاخير (1)، وهو ما قننه ظهير 19 رجب 1333 تحت اسم حق السطحية، الفصل 97 من الظهير .
-------------------
1) محي الدين علم الدين : نظام الكراء بالمغرب ص 77 ط 1986. ابن معجوز الحقوق العينية في الفقه الاسلامي والتقنين المغربي ص 409 ط 1990 .
-----------------
القسم الثاني
حق الافضلية
في نظام الملكية المشتركة للشقق
الفصل الاول
تعريف حق الافضلية
حق الافضلية في نظام الملكية المشتركة للشقق هو حق اتحاد الملاك او احد الملاكين او بعضهم في الحلول محل المشتري الاجنبي الذي يشتري شقة او محلا خاضعا لنظام الملكية المشتركة، بعد اداء ثمن الشراء والمصاريف، وهو بمثابة حق الشفعة في العقار الشائع كما سنتعرض له في حينه .
والمشرع المغربي، وعكس المشرعين العرب الذين اخذوا بنظام الملكية المشتركة، شرع حق الافضلية، واعطى الحق لاتحاد الملاكين كمؤسسة او لاحد الملاك او لبعضهم وان يحل محل المشتري الاجنبي عن الاتحاد، والذي حمل المشرع المغربي على اقرار حق الافضلية في الملكية المشتركة، بالاضافة الى تجدر هذا النظام في الشريعة الاسلامية، هو دفع الضرر المتوقع من دخول شخص اجنبي عن الملاكين، فاذا كان الضرر متوقعا من دخول شريك جديد في الاراضي الفلاحية مثلا او في العقار المبني، فانه يكاد يكون محققا وبصورة اكبر في ملكية الطبقات التي تحتاج دوما الى تعاون الملاكين والتزامهم بالتعهدات التي يفرضها اتحاد الملاك على اعضائه لحسن تسيير الملكية المشتركة والانتفاع بها على احسن وجه واكمله والمحافظة على العقار وملحقاته واستعمال حق الافضلية في ملكية الطبقات قليل جدا الى درجة اني لم اعثر في 400 قرار من قرارات المجلس الاعلى الصادرة في الشفعة الا على قرارين اثنين هما : القرار رقم 681 صدر في الملف عدد 68465 بتاريخ 29 غشت 1979، والثاني تحت عدد 1680 صدر بتاريخ 11 شتنبر 1996 في الملف عدد 3229/89 .
الفصل الثاني
التصرفات التي تبيح ممارسة حق الافضلية
من الرجوع الى الفصل 27 من الظهير نجده ينص على انه "اذا وقع بيع او مزايدة بصورة ارادية او بامر قضائي لفائدة شخص اجنبي عن اتحاد الملاك، فعلى الطرف المستعجل ان يعلم الاتحاد برسم التفويت بواسطة رسالة مضمونة مع الاشعار بالتوصل، ويلتزم الاتحاد باخبار الملاك المشاركين في الحال" .
اذن فالتصرف الذي يبيح استعمال حق الافضلية هو التصرف بعوض اي البيع سواء كان البيع رضائيا يتم بين المالك البائع والمشتري بعد اتفاقهما على الثمن وشروط العقد الاخرى، او كان قضائيا، بناء على طلب دائن المالك الذي يحدد فيه الثمن بالمزايدة العلانية التي تقع بواسطة جهاز كتابة الضبط، حيث يرسو البيع على اخر مزايد، ويكون السوق في هذه الحالة هو الذي يحدد ثمن البيع. ففي هاتين الحالتين : البيع الرضائي او القضائي، يحق لاتحاد الملاك او لاحدهم او لبعضهم ان يباشر حق الافضلية، ويحل محل المشتري الاجنبي عن الاتحاد بعد ان يؤدي ثمن الشراء ومصاريفه .
اذ يمكن للاتحاد. كشخصية معنوية ان يقرر ممارسة حق الافضلية على احدى الشقق او احد المرائب والحلول محل المشتري الاجنبي، لاستعمال هذه الشقة اما مكتبا لاجتماعاته او دارا لحضانة اطفال اعضاء الاتحاد، او لاقامة الحفلات والاعراس التي يقيمها اعضاء الاتحاد او مرابا لسياراتهم الا انه في الواقع العملي يصعب استعمال هذا الحق من طرف اتحاد الملاك لاسباب منها عدم توفره على رصيد يسمح له باستعمال هذا الحق. كما لا يمكنه ان يستعمله لصالح احد اعضائه لانه في استطاعة كل عضو ان يباشر حق الافضلية على الشقة المبيعة .
اذا كان الفصل 27 المذكور نص على امكانية حق استعمال الافضلية في حالة البيع، فهل يمكن استعماله في حالة المقايضة، وهي الحالة التي يقع فيها استبدال عقار بشيء اخر، كان يقايض احد الملاكين بالشقة التي يملكها والخاضعة لنظام الملكية المشتركة بمتجر او مصنع او ارض فلاحية او شاحنة او ناقلة يملكها المقايض الاخر، اي في الحالة التي يكون فيها التزام كل طرف تسليم شيء معين، فاذا كان الفصل 27 المذكور، يحدد استعمال حق الافضلية في البيع فانه لا يمكن التوسع فيه، ليشمل كل نقل لملكية الشقة، بعوض ولو لم يكن مبلغا من المال، لكن في حالة المقايضة، فانه لابد من الاشارة الى الثمن المتفق عليه لكل من العوضين، والذي على اساسه نستخلص رسوم التسجيل، التي لابد من ادائها عند نقل ملكية كل حق عيني. ورسوم القيد في الرسم العقار، فمن هنا تطل علينا حق الافضلية، ويكون من حق اتحاد الملاك او احدهم او بعضهم استعمال حق الافضلية بالثمن المحدد في عقد المقايضة مع مصاريفه.
وقد استثنى الفصل 27 المذكور، في فقرته الثالثة من استعمال حق الافضلية في حالة البيع القضائي بشرطين اثنين .
الاول : ان يقع البيع بطلب من احدى شركات القرض العقاري في حالة عدم اداء مالك الشقة ما عليه من ديون لفائدة الشركة المقرضة، سواء كان المقرض بنكا او شركة او منظمة للقرض تعمل تحت مراقبة الدولة وبترخيص منها .
الثاني : ان يكون الثمن المحصل عليه من البيع بالمزايدة لا يغطي الدين الذي للمقرض على المقترض مع فوائده والمصاريف التي يتحملها المقرض بسبب اجراءات البيع والمطالبة به .
فاذا تحقق هذان الشرطان معا كان من حق المقرض استعمال حق الافضلية، وان يحل محل المشتري وفي هذه الحالة لا يلزم المقرض باداء كل الثمن لانه هو المستفيد منه وهو البائع ولكن يدفع فقط رسوم التسجيل، ومصاريف الاشهار والمزايدات واذا لم يستعمل المقرض هذا الحق عند توفر شروطه، كان من حق الاتحاد او احد اعضائه ان يستعمل حق الافضلية .
لكن اذا كان البيع قضائيا بالرغم من ارادة المالك وبطلب من مؤسسة بنكية ليست ممن ذكر اعلاه ، اي بسبب ديون لم تستعمل في تمويل شراء الشقة، هل يمكن لهذا الدائن ان يستعمل حق الافضلية على الشقة المبيعة، نعتقد ان استعمال حق الافضلية من طرف الممول وضع لمصلحته، ولا يمكن لهذا الدائن ان يستعمل حق الافضلية على الشقة المبيعة، نعتقد ان استعمال حق الافضلية من طرف الممول وضع لمصلحته، ولا يمكن ان يستفيد منه غيره اذ هي رخصة والرخصة لا يتوسع فيها .
الحق لكل شريك في ان يشفع ما بيع في شركته حتى ولو كان المشتري شريكا مثله الا ان الفرق الذي وضعته الشريعة هو ان المشتري الشريك المشفوع منه تترك له حصة بقدر ما يملك في العقار المشفوع جزء منه والاجنبي يؤخذ منه كل ما اشتراه، وقد قضى المجلس الاعلى بان " الفقه الاسلامي لا يمنع الاخذ بالشفعة من يد الشريك والشفعة من الاجنبي، الا من حيث اثرها فبالنسبة للاجنبي يؤخذ منه المبيع كله، بينما بالنسبة للشريك يترك له جزء من المبيع في حدود حصته التي كان يملكها قبل الشراء المشفوع" قرار عدد 322 صدر بتاريخ 26/4/78 ملف 6094 (1) .
الثاني : الاجنبي غير شركات القرض العقاري الممول للشقة المبيعة بالشروط المنصوص عليها اعلاه .
فاذا وقع بيع الشقة لاحد من هؤلاء كان من حق الاتحاد او احد اعضائه ممارسة حق الافضلية والحلول محل المشتري بعد اداء الثمن والمصاريف والا امتع حق ممارسة الافضلية .
الفصل الخامس
اجراءات ممارسة حق الافضلية
نص الفصل 27 من الظهير على انه " اذا وقع بيع او مزايدة بصورة ارادية او بامر قضائي لفائدة شخص اجنبي عن اتحاد الملاك المشاركين فعلى الطرف المستعجل ان يعلم الاتحاد برسم التفويت بواسطة رسالة مضمونة مع الاشعار بالتوصل ويلتزم الاتحاد باخبار الملاك المشاركين في الحال" .
1- اذا وقع بيع شقة خاضعة لنظام ملكية الطبقات، سواء كان البيع رضائيا او قضائيا وجب على الطرف المستعجل ان يشعر اتحاد الملاك المشاريكن بالبيع، والمقصود بالطرف المستعجل هو المشتري الذي يهمه الامر وهو المرشح لان يؤخذ منه ما اشتراه. اما البائع، فقد فرغ من المبيع واخذ ثمنه .
وهذا الاشعار يجب ان يوجه الى اتحاد الملاك المشاركين، وهي المؤسسة ذات الصفة في تمثيل الملاك المشاركين، وفي اشعارهم بوقوع البيع وشروطه، والاعلام يكون
---------------
1) عبد العزيز توفيق : قضاء المجلس الاعلى في الشفعة خلال اربعين سنة ص 28 ط 1999 .
---------------
برسالة مضمونة مع الاشعار بالتوصل كما ينص على ذلك الفصل 27 اوباشعار غير قضائي بواسطة الاعوان القضائيين ويبعث صحبته نسخة او صورة من عقد الشراء مع بيان جميع المصاريف التي انفقها المشتري في الشراء من رسوم التسجيل والقيد في الرسم العقاري واجرة السمسار وتحرير العقد، على ان تكون كل هذه المصاريف ثابتة بوثائق وقد قضى المجلس الاعلى " باب الشفيع ليس ملزما الا بعرض وايداع الثمن والمصاريف الثابتة لاغير قرار 1792 بتاريخ 10/7/1990 (1) .
يقوم السنديك نيابة عن الاتحاد باشعار جميع الملاكين اعضاء الاتحاد في اقرب وقت، والمشرع لم يضع شكلا خاصا لهذا الاشعار كما فعل في اشعار الاتحاد من طرف المشتري، فيمكن ان يكون برسائل عادية ويمكن ان يكون بمذكرة يوقع عليها كل الملاكين، ويكون من حق الاتحاد او بعض الملاكين او احدهم ان يمارس حق الافضلية وابتداء من تاريخ توصل الاتحاد لا من تاريخ توصلهم باشعار " السنديك"
يتعين على من اراد استعمال حق الافضلية :
ان يقوم باشعار المشتري برغبته في الحلول محله، وهذا الاشعار يكون برسالة مضمونة مع الاشعار بالتوصل او باشعار بواسطة الاعوان القضائيين .
2- ان يعرض ثمن الشراء ومصاريف العقد المحددة في الاشعار والوثائق المرفقة به على المشتري، ويتعين ان يكون الثمن كاملا يشمل جميع ما خرج من يد المشتري والا سقط حق الشريك في ممارسة حق الافضلية، فقد قضى المجلس الاعلى " بان الايداع الناقص لما خرج من يد المشتري المشفوع منه يعتبر كان الموضوع لم يكن قرار عدد 5354 بتاريخ 24 اكتوبر لملف 3639/91 (2). فاذا امتنع المشتري من تسليمها، اودعها الشريك باسم المشتري في صندوق المحكمة وسجل دعواه في الموضوع، واذا لم يقم طالب حق الافضلية باشعار المشتري وعرض الثمن عليه او ايداعه في حالة رفضه داخل شهرين ابتداء من تاريخ توصل الاتحاد بالاشعار سقط حقه في استعمال الافضلية .
-------------------
1- عبد العزيز توفيق م س ص 90 .
2- عبد العزيز توفيق م س ص 155 .
-------------------
اذا لم يقم المشتري باشعار الاتحاد بشرائه، فان استعمال حق الافضلية من طرف الاتحاد او احد الشركاء، يسقط بمضي سنة واحدة ابتداء من تاريخ تسجيل الشراء في الرسم العقاري للشقة المبيعة .
اذا قام مشتر شقة خاضعة لنظام الملكية المشتركة باشعار بعض الملاكين المشتركين بشرائه، ولم يشعر اتحاد الاملاكين، هل يعتبر هذا الاشعار بداية لاجل ممارسة حق الافضلية، اي هل يكون له اثر لتحريك اجل الشهرين اولا .
نعتقد انه لا اجتهاد مع النص، فالفصل 27 نص على ان الطرف المستعجل يعلم الاتحاد برسم التفويت .. ويلتزم الاتحاد باشعار الملاكين فما دام الفصل اوجب ان يكون الاشعار للاتحاد فان الاشعار اذا وقع لغيره يعتبر كان لم يكن، حتى بالنسبة للشخص او للاشخاص الذين وقع اشعارهم وقد قضى المجلس الاعلى في قراره عدد 623(1) بتاريخ 30 يناير 1996 الملف المدني عدد 3079/90 انه " اذا حدد المشرع طريقا خاصا لبداية اجل ما يتعين ليسري هذا الاجل ويعطي اثره القانوني ان تحترم المسطرة التي حددها القانون، كماقضى في قرار تحت عدد 681(2) بتاريخ 9 مارس 1979 في الملف المدني عدد 68465 بانه " يجب ان يبلغ البيع الى اتحاد الملاكين فلا يكفي مجرد العلم والا فان اجل الشفعة يمتد الى سنة كاملة تبتدئ من تاريخ تسجيل البيع على الرسم العقاري ( وبذلك فان اجل ممارسة حق الافضلية يبقى قائما لمدة سنة ابتداء من تاريخ تسجيل الشراء والرسم العقاري للعقار المبيع .
الفصل السادس
مقارنة بين حق الافضلية وحق الشفعة
ان اجراءات ممارسة حق الافضلية هي نفسها المطبقة في ممارسة حق الشفعة في العقار المحفظ مع بعض الاختلاف نجمله في ما يلي :
1) اجل ممارسة حق الافضلية هو شهران اثنان في حالة قيام المشتري باشعار اتحاد الملاكين بالشراء مع بيان الثمن والمصاريف يبتدئ هذا الاجل ن تاريخ توصل
--------------
1- عبد العزيز توفيق م س ص 164 .
2- عبد العزيز توفيق م س ص 36 .
------------
الاتحاد بهذا الاشعار بينما يكون اجل الشفعة في العقار المحفظ في حالة اعلام الشركاء والثمن والمصاريف بعد تسجيل الشراء في الرسم العقاري هو ثلاثة ايام فقط ومن تاريخ توصل كل من الشركاء بالرسالة المضمونة مع الاشعار بالتوصل شخصيا، ولا يعني التوصل بواسطة الغير وقد قضى المجلس الاعلى بان " اجل الثلاثة ايام المنصوص عليها في الفصل 31 من ظهير 2/6/1915 لممارسة حق الشفعة لا يسري الا اذا وقع التبليغ شخصيا للمعني بالامر فلا يكفي التبليغ الذي وقع في موطنه لاقاربه او خدمه"قرار عدد 474 بتاريخ 06/06/1979 (1).
وفي حالة حضور الشركاء مجلس العقد، فان اجل الشفعة هو شهران من تاريخ تحرير العقد بالنسبة لما نص عليه" الفصل 32 من ظهير 19 رجب 1333 ".
2) اجل كل من ممارسة حق الافضلية وحق الشفعة هو سنة واحدة ابتداء من تاريخ تسجيل الشراء في الرسم العقاري اذا لم يقم المشتري باشعار كل الشركاء في العقار بالنسبة للشفعة في العقار المحفظ وباشعار اتحاد الاملاكين بالنسبة لملكية الطبقات. فاذا انتهت هذه السنة سقط حق الشريك في استعمال كل من الشفعة او حق الافضلية .
3- حق الافضلية لا يمارس ضد الشريك في الاتحاد بينما يمارس حق الشفعة ضد كل مشتر ولو كان شريكه على ان يترك له نصيبا بقدر حصته في العقار قبل الشراء .
4- حق الافضلية يمارس من طرف اتحاد الملاكين او من طرف اي شريك، ولا يمكن ان يمارس من طرف كل الملاك، وعند التزاحم يلجا الى القرعة. اما في العقار المحفظ فان كل شريك ياخذ في العقار المشفوع بقدر حصته، وتراعى في الاخذ بالشفعة عند تزاحم الشفعاء حق الاولوية بين المسلمين الفصل 30 دجنبر 19 رجب 1333 هـ لقول خليل، وقدم مشاركه في السهم، وقد قضى المجلس الاعلى بان "حقوق الاولوية في ممارسة الشفعة يبقى العمل بها بين المسلمين وفق احكام الشريعة الاسلامية" قرار عدد 769 بتاريخ 2/5/1982(2). واذ لم يتمتع احد من الشركاء بهذا
----------------
1- عبد العزيز توفيق م س ص 34
2- عبد العزيز توفيق م س ص 47 ش
---------------
الحق قسم بينهم المبيع المشفوع كل بقدر حصته في العقار المشاع مع ترك نصيب المشفوع منه اذا كان شريكا، واذا لم يكن شريكا اخذ منه الكل .
5- في حق الافضلية يعرض ويودع ثمن الشراء والمصاريف من طرف المعين للاخذ بالشفعة بالقرعة وفي الشفعة فان كل راغب فيها عليه ان يعرض ويودع جميع الثمن والمصاريف، كانه هو الشفيع الوحيد والا سقط حقه في الشفعة .
وفي حالة الحكم له باستحقاقه شفعة جزء بقدر حصته، يرجع له مازاد على ثمن حصته ونصيبه في الصائر .
* مجلة المحاكم المغربية، ، عدد 86، ص 25 .
في نظام الملكية المشتركة للشقق
الاستاذ عبد العزيز توفيق
مستشار بالمجلس الاعلى
لدراسة حق الافضلية في نظام الملكية المشتركة للشقق يجب ان نمهد له بايجاز بقسم اول : نبحث فيه نظام الملكية المشتركة للشقق وتطوره بالمغرب، ونقسمه بدوره الى اربعة فصول :
* الفصل الاول : تعريف حق الملكية، عناصرها، انواعها .
* افصل الثاني : نظام ملكية الطبقات في الشريعة الاسلامية.
* الفصل الثالث : نظام ملكية الطبقات في قانون الالتزامات والعقود
* الفصل الرابع : نظام ملكية الطبقات حسب ظهير 16 نونبر 1946 كما وقع .
تتميمه وتغييره .
وندرس حق الافضلية في نظام الملكية المشتركة للشقق ونقارن بينه وبين الشفعة في العقار المحفظ في قسم ثان نقسمه بدوره الى ستة فصول :
* الفصل الاول : تعريف حق الافضلية .
* الفصل الثاني : التصرفات التي تبيح حق الافضلية .
* الفصل الثالث : الاشخاص الذين لهم حق الافضلية .
* الفصل الرابع : الاشخاص الذين تمارس حق الافضلية ضدهم
* الفصل الخامس : اجراءات حق الافضلية .
* الصفل السادس : مقارنة بين حق الافضلية وحق الشفعة في العقار المحفظ .
القسم الاول
الملكية المشتركة للشقق
الفصل الاول
تعريف حق الملكية
الملكية هي حق التمتع بالشيء، باستغلاله واستعماله والتصرف فيه، وفق ما تقتضيه القوانين والانظمة والاعراف من هذا التعريف يتبين ان عناصر الملكية في مفهومها الواسع، سواء كانت ملكية اموال عقارية، او ملكية اموال منقولة، او ملكية اموال معنوية ثلاثة : حق الاستعمال، حق الاستغلال، حق التصرف. والذي يهمنا في هذا الموضوع هي الاموال العقارية، اي الملكية العقارية التي تنقسم بدورها الى ثلاثة اقسام :
1- الملكية الفردية، والمفروزة : هي التي تعود لشخص واحد لا يشاركه فيها غيره، وهذه هي الملكية المقصودة لما نطلق كلمة " ملكية" بدون وصف، وهي الملكية التي كانت شائعة ولا تزال وان كانت في تناقض تدريجي .
2- الملكية الشائعة : هي التي تعود لافراد متعددين، اي ان ملكية الشيء ترجع لاكثر من واحد، سواء كانت هذه الملكية بنسب متساوية او بنسب مختلفة، ويكون كل مالك يملك في كل ذرة من الشيء المملوك بنسبة ما يملكه في العقار كله، الثلث، الربع …
وقد نص الفصل 960 من قانون الالتزامات والعقود على انه " اذا كان الشيء او الحق لاشخاص متعددين بالاشتراك فيما بينهم وعلى سبيل الشياع، فانه تنشا حالة قانونية تسمى الشياع او شبه الشركة …" فالملكية الشائعة اذن، هي التي يتعدد فيها ملاك الشيء دون تحديد لما يملكه كل شريك مع المجموع .
3- ملكية مفرزة في جزء ومشاعة في اجزاء اخرى منها. وهي ملكية حديثة العهد نسبيا تكون بملكية الشخص لجزء من العقار ملكية مفرزة فردية، وهي الشقة او الطبقة او المحل الذي يملك، ويمكن ان يكون الجزء المفرز شقة ادا كانت البناية مكونة من عدة طبقات والطبقة من اكثر من شقة او تكون طبقة، اذا كانت البناية مكونة من شقة واحدة في كل طبقة، وقد تكون متجرا او مصنعا في سفلي العمارة، فالمالك لكل من هذه الاجزاء يملكها وحده مفرزة مستلقة عن باقي الاجزاء الاخرى وعن باقي المالكين، ويملك في نفس الوقت شياعا مع غيره من ملاكي العمارة. الاجزاء الاخرى المعدة للاستعمال الجماعي المشترك كالممرات، والمصاعد، والسلاليم والافنية، والحدائق، والمرائب والاسطح وقواعد البناء .
وقد نص الفصل 856 من القانون المدني المصري على انه " اذا تعدد ملاك طبقات الدار او شققها المختلفة، فانهم يعدون شركاء في ملكية الارض وملكية اجزاء البناء المعدة للاستعمال المشترك بين الجميع". وبوجه خاص الاساسات والجدران الرئيسية والمداخل والافنية والاسطح والمصاعد والممرات والدهاليز وقواعد الارضيات، وكل انواع الأنابيب، الا ما كان منها داخل الطبقة او الشقة .
والحواجز الفاصلة بين شقتين تكون ملكيتها مشتركة بين اصحاب هاتين الشقتين". ويطابق هذا الفصل ما ورد في الفصل 860 مدني سوري والفصل 743 مدني جزائري، والفصل 1066 مدني اردني .
والملكية المشتركة للشقق اوالطبقات، هي ملكية وسط بين الملكية المفرزة، والملكية الشائعة، الا انها تتوفر على كافة عناصر الملكية من استعمال واستغلال وتصرف .
الفصل الثاني
ملكية الطبقات في الفقه الاسلامي
عرفت الشريعة الاسلامية الملكية المشتركة بالطبقات في ابسط صورها، أي ملكية سفلي الدار، وملكية علوها، لان الابنية قديما لم تكن في الغالب تتعدى سفلي وطابق واحد فوقه، لان الحاجة لم تكن تدعو الى الاتجاه بالبناء اتجاها عموديا، لعدم الاكتضاض من جهة، ووفرة المساحات من جهة اخرى، وعدم التفكير في مصاريف مياه التطهير من جهة ثالثة .
وقد جاء في التحفة لابن عاصم (1) :
وجائز ان يشتري الهواء لان يقام معه البناء
-----------------
1- ابو بكر محمد بن عاصم الاندلسي المتوفي سنة 826 هـ .
-----------------
وكانت الشريعة الاسلامية تذهب الى استقلال ملكية السفلي عن ملكية العلوي، فمالك السفلي يملك وحده الارض والبناء عليها. ومالك العلوي يملك الوجه الاعلى من سقف السفلي والبناء الذي فوقه وحده كذلك وكانا بمثابة جارين لا شريكين، واوجبت على كل مالك منهما المحافظة على ما يملك وصيانته، وعدم الاضرار بالمالك الاخر، ولم تجز الشفعة في ملكية الطبقات لعدم قيام حالة الشياع بين ملاكيها (1) .
وقد جاء في المادة 1192 من مجلة الاحكام العدلية (2) .
" كل يتصرف في ملكه كيف شاء لكن اذا تعلق حق الغير به فيمنع المالك من تصرفه على وجه الاستقلال، مثلا سفلي ملك لواحد وفوقاني للاخر، فلصاحب الفوقاني حق القرار في التحتاني، ولصاحب التحتاني حق السقف في الفوقاني، وليس لاحدهما ان يفعل شيئا مضرا الا باذن الاخر، ولا انه يهدم بناء نفسه" .
وقد جاء في المادة 1193 : "اذا كان باب الفوقاني والحتاني من الجادة واحدا فصاحبا المحلين يستعملان الباب مشتركا، فلا يسوغ لاحدهما ان يمنع الاخر من الدخول والخروج".
وجاء في المادة 1315 من نفس المجلة : " اذا تهدمت الابنية التي فوقانيها لواحد، وتحتانيها لاخر اواحترقت، فكل واحد يعمر ابنيته كما في السابق ، ليس لاحدهما ان يمنع الاخر، ويقول صاحب الفوقاني لصاحب التحتاني، عمر ابنيتك لاركب انا بابنيتي عليها، فاذا امتنع صاحب التحتاني، يستاذن صاحب الفوقاني الحاكم، وينشئ الابنية الفوقانية والتحتانية ويمنع صاحب التحتاني من التصرف حتى يعطيه حصة مصرفه" .
-----------------
1) ابو الحسن علي التسولي المتوفي سنة 1258 هـ البهجة في شرح التحفة لابن عاصم ص 2 ص 14 -1951
2) مجلة الاحكام العدلية، اول مدونة استحدثت في العالم الاسلامي تنظم المعاملات المالية بما فيها اجراءات الدعوى على شكل تقنين حديث وضعت في الدولة العثمانية سنة 1293 هـ على مذهب الامام ابي حنيفة المذهب الرسمي للدولة العثمانية، واستمر العمل بها في الدول العربية التابعة للدولة العثمانية، وكان اخر دولة عربية عدلت عنها هي الاردن سنة 1978 وتقع المجلة في 1851 مادة
الفصل الثالث
ملكية الطبقات في قانون الالتزامات والعقود
لم يتطرق قانون الالتزامات والعقود الى الملكية المشتركة للطبقات او الشقق، لا ن الحاجة وقت صدوره " 12 غشت 1913" لم تكن تدعو اليه، بل ولا حتى محتملة، لان عدد سكان المغرب، وقتها لم يكن يتجاوز الخمسة ملايين، وكانت نسبة سكان القرى والبوادي منهم تتعدى 80% من مجموع ساكنة المغرب. كما كان عدد الاجانب المقيمين بالمغرب قليلا جدا ويقطنون المدن الساحلية، بل وحتى فرنسا نفسها لم تسن قانون ملكيات الشقق والطبقات الا سنة 1938 .
واكتفى مشرع قانون الالتزامات والعقود في هذا الشان وعلى غرار ما ورد في الشريعة الاسلامية بالنص على ملكية دار مكونة من سفلي وعلوي، فقد نص الفصل 483 منه على انه " يقع صحيحا بيع جزء محدد من الفضاء الطليق اوالهواء العمودي الذي يرتفع فوق بناء قائم فعلا، ويسوغ للمشتري ان يبني فيه بشرط تحديد طبيعة البناء وابعاده، ولكن لا يسوغ للمشتري ان يبيع الهواء العمودي الذي يعلوه بغير رضى البائع الاصلي " فهذه الاشارة الوحيدة التي وردت في قانون الالتزمات والعقود للملكية المشتركة بالطبقات.
الفصل الرابع
ظهير 16 نونبر 1946 المنظم للملكية المشتركة
للشقق كما وقع تتميمه
لم يعرف ظهير 16 نونبر 1946 المنظم للملكية المشتركة للشقق هذا النوع من الملكية، وحسنا فعل، لان وضع التعاريف من اختصاص الفقه والقضاء اللذين يواكبان تطور الحياة ومستجداتها ومتغيراتها وتقلباتها الاحوال الاقتصادية وتطور الياتها، ولان تعريف المشرع يجعل المعرف جامدا ويسكبه في قالب يصعب على الفقه والقضاء اختراقه تحت ستار " لا اجتهاد مع ورود النص" والتشريع بطبيتعه يسير ببطء كبير، بينما الفقه والقضاء كما تقدم يواكبان الحياة ويعيشانها .
ويكون القضاء ملزما بالفصل في النزاعات المعروضة عليه وفق ما تقتضيه العدالة فيظطر الى تاويل وتفسير النصوص القانونية الجامدة وفق ما يحقق المحافظة على الحقوق وايصالها الى ذويها .
موضوع تطبيق الملكية المشتركة للشقق .
بمقتضى الفصل الاول من ظهير 16 نونبر 1946 المعدل بظهير 7/7/1956 فان مقتضيات هذا الظهير لا تطبق الا على العقارات المحفظة او التي هي في طور التحفيظ، ولا نحتتاج الى اضافة تخصيصها بالاحياء الاوربية والمغربية من المدن الجديدة كما ورد في الفصل المذكور، لانه بحمد الله بعد استقلال المغرب، اصبحت الاحياء كلها مغربية .. واصبحت مقتضيات هذا الظهير تطبق على كل العقارات المحفظة او التي في طور التحفيظ اينما كانت سواء في المدن القديمة او الحديثة، وسواء في الاحياء القديمة او الجديدة. ان نظام الملكية المشتركة للشقق يشير الى ملكية الارض التي تبنى عليها الطبقات لملاكيها، اي ان الارض تكون في ملكية الباني، سواء كان فردا او شركة، وتصبح هذه الارض بعد الشقق وبيعها للملاكين ملكا شائعا بينهم كبقية الاجزاء المشتركة، ولكن الا يمكن ان تبنى هذه الشقق وبنفس النظام على ارض مكراة كراء طويل الامد، وهو كما نعلم حق عيني حسب ما نص عليه الفصل 87 وما بعده من ظهير 19 رجب 1333 هـ المطبق على العقار المحفظ، مع اداء ملاك الشقق اجرة كراء الارض الى مالكها بواسطة اتحاد الملاك، شرط ان تكون عقد بيع هذه الشقق تنص على ذلك بوضوح، فاذا كان الاصل هوالجوار فانه ليس هناك ما يمنع من اقامة ملكيات الشقق على ارض مكراة مقابل اداء كراء بسيط وفي هذا تشجيع للناس على اقتناء هذه الشقق، لان ثمن الارض اكبر بكثير من تكلفة بناء الشقق، ولان هذا النوع من الملكية معروف في الشريعة الاسلامية تحت اسم، ( حق الزينة) الذي قوامه حيازة اغراس او بناءات او اقامتها على ارض مملوكة للغير مقابل اداء كراء لمالك الارض، وغالبا ما تكون ملكية هذه الارض هي الاحباس التي يصعب عليها استصلاحها او بناؤها، مقابل كراء بسيط ويكون الكراء على وجه التبقية أي على الدوام، ولا يمكن للمكري ان يطلب افراغ المكتري الا برضى هذا الاخير (1)، وهو ما قننه ظهير 19 رجب 1333 تحت اسم حق السطحية، الفصل 97 من الظهير .
-------------------
1) محي الدين علم الدين : نظام الكراء بالمغرب ص 77 ط 1986. ابن معجوز الحقوق العينية في الفقه الاسلامي والتقنين المغربي ص 409 ط 1990 .
-----------------
القسم الثاني
حق الافضلية
في نظام الملكية المشتركة للشقق
الفصل الاول
تعريف حق الافضلية
حق الافضلية في نظام الملكية المشتركة للشقق هو حق اتحاد الملاك او احد الملاكين او بعضهم في الحلول محل المشتري الاجنبي الذي يشتري شقة او محلا خاضعا لنظام الملكية المشتركة، بعد اداء ثمن الشراء والمصاريف، وهو بمثابة حق الشفعة في العقار الشائع كما سنتعرض له في حينه .
والمشرع المغربي، وعكس المشرعين العرب الذين اخذوا بنظام الملكية المشتركة، شرع حق الافضلية، واعطى الحق لاتحاد الملاكين كمؤسسة او لاحد الملاك او لبعضهم وان يحل محل المشتري الاجنبي عن الاتحاد، والذي حمل المشرع المغربي على اقرار حق الافضلية في الملكية المشتركة، بالاضافة الى تجدر هذا النظام في الشريعة الاسلامية، هو دفع الضرر المتوقع من دخول شخص اجنبي عن الملاكين، فاذا كان الضرر متوقعا من دخول شريك جديد في الاراضي الفلاحية مثلا او في العقار المبني، فانه يكاد يكون محققا وبصورة اكبر في ملكية الطبقات التي تحتاج دوما الى تعاون الملاكين والتزامهم بالتعهدات التي يفرضها اتحاد الملاك على اعضائه لحسن تسيير الملكية المشتركة والانتفاع بها على احسن وجه واكمله والمحافظة على العقار وملحقاته واستعمال حق الافضلية في ملكية الطبقات قليل جدا الى درجة اني لم اعثر في 400 قرار من قرارات المجلس الاعلى الصادرة في الشفعة الا على قرارين اثنين هما : القرار رقم 681 صدر في الملف عدد 68465 بتاريخ 29 غشت 1979، والثاني تحت عدد 1680 صدر بتاريخ 11 شتنبر 1996 في الملف عدد 3229/89 .
الفصل الثاني
التصرفات التي تبيح ممارسة حق الافضلية
من الرجوع الى الفصل 27 من الظهير نجده ينص على انه "اذا وقع بيع او مزايدة بصورة ارادية او بامر قضائي لفائدة شخص اجنبي عن اتحاد الملاك، فعلى الطرف المستعجل ان يعلم الاتحاد برسم التفويت بواسطة رسالة مضمونة مع الاشعار بالتوصل، ويلتزم الاتحاد باخبار الملاك المشاركين في الحال" .
اذن فالتصرف الذي يبيح استعمال حق الافضلية هو التصرف بعوض اي البيع سواء كان البيع رضائيا يتم بين المالك البائع والمشتري بعد اتفاقهما على الثمن وشروط العقد الاخرى، او كان قضائيا، بناء على طلب دائن المالك الذي يحدد فيه الثمن بالمزايدة العلانية التي تقع بواسطة جهاز كتابة الضبط، حيث يرسو البيع على اخر مزايد، ويكون السوق في هذه الحالة هو الذي يحدد ثمن البيع. ففي هاتين الحالتين : البيع الرضائي او القضائي، يحق لاتحاد الملاك او لاحدهم او لبعضهم ان يباشر حق الافضلية، ويحل محل المشتري الاجنبي عن الاتحاد بعد ان يؤدي ثمن الشراء ومصاريفه .
اذ يمكن للاتحاد. كشخصية معنوية ان يقرر ممارسة حق الافضلية على احدى الشقق او احد المرائب والحلول محل المشتري الاجنبي، لاستعمال هذه الشقة اما مكتبا لاجتماعاته او دارا لحضانة اطفال اعضاء الاتحاد، او لاقامة الحفلات والاعراس التي يقيمها اعضاء الاتحاد او مرابا لسياراتهم الا انه في الواقع العملي يصعب استعمال هذا الحق من طرف اتحاد الملاك لاسباب منها عدم توفره على رصيد يسمح له باستعمال هذا الحق. كما لا يمكنه ان يستعمله لصالح احد اعضائه لانه في استطاعة كل عضو ان يباشر حق الافضلية على الشقة المبيعة .
اذا كان الفصل 27 المذكور نص على امكانية حق استعمال الافضلية في حالة البيع، فهل يمكن استعماله في حالة المقايضة، وهي الحالة التي يقع فيها استبدال عقار بشيء اخر، كان يقايض احد الملاكين بالشقة التي يملكها والخاضعة لنظام الملكية المشتركة بمتجر او مصنع او ارض فلاحية او شاحنة او ناقلة يملكها المقايض الاخر، اي في الحالة التي يكون فيها التزام كل طرف تسليم شيء معين، فاذا كان الفصل 27 المذكور، يحدد استعمال حق الافضلية في البيع فانه لا يمكن التوسع فيه، ليشمل كل نقل لملكية الشقة، بعوض ولو لم يكن مبلغا من المال، لكن في حالة المقايضة، فانه لابد من الاشارة الى الثمن المتفق عليه لكل من العوضين، والذي على اساسه نستخلص رسوم التسجيل، التي لابد من ادائها عند نقل ملكية كل حق عيني. ورسوم القيد في الرسم العقار، فمن هنا تطل علينا حق الافضلية، ويكون من حق اتحاد الملاك او احدهم او بعضهم استعمال حق الافضلية بالثمن المحدد في عقد المقايضة مع مصاريفه.
وقد استثنى الفصل 27 المذكور، في فقرته الثالثة من استعمال حق الافضلية في حالة البيع القضائي بشرطين اثنين .
الاول : ان يقع البيع بطلب من احدى شركات القرض العقاري في حالة عدم اداء مالك الشقة ما عليه من ديون لفائدة الشركة المقرضة، سواء كان المقرض بنكا او شركة او منظمة للقرض تعمل تحت مراقبة الدولة وبترخيص منها .
الثاني : ان يكون الثمن المحصل عليه من البيع بالمزايدة لا يغطي الدين الذي للمقرض على المقترض مع فوائده والمصاريف التي يتحملها المقرض بسبب اجراءات البيع والمطالبة به .
فاذا تحقق هذان الشرطان معا كان من حق المقرض استعمال حق الافضلية، وان يحل محل المشتري وفي هذه الحالة لا يلزم المقرض باداء كل الثمن لانه هو المستفيد منه وهو البائع ولكن يدفع فقط رسوم التسجيل، ومصاريف الاشهار والمزايدات واذا لم يستعمل المقرض هذا الحق عند توفر شروطه، كان من حق الاتحاد او احد اعضائه ان يستعمل حق الافضلية .
لكن اذا كان البيع قضائيا بالرغم من ارادة المالك وبطلب من مؤسسة بنكية ليست ممن ذكر اعلاه ، اي بسبب ديون لم تستعمل في تمويل شراء الشقة، هل يمكن لهذا الدائن ان يستعمل حق الافضلية على الشقة المبيعة، نعتقد ان استعمال حق الافضلية من طرف الممول وضع لمصلحته، ولا يمكن لهذا الدائن ان يستعمل حق الافضلية على الشقة المبيعة، نعتقد ان استعمال حق الافضلية من طرف الممول وضع لمصلحته، ولا يمكن ان يستفيد منه غيره اذ هي رخصة والرخصة لا يتوسع فيها .
الحق لكل شريك في ان يشفع ما بيع في شركته حتى ولو كان المشتري شريكا مثله الا ان الفرق الذي وضعته الشريعة هو ان المشتري الشريك المشفوع منه تترك له حصة بقدر ما يملك في العقار المشفوع جزء منه والاجنبي يؤخذ منه كل ما اشتراه، وقد قضى المجلس الاعلى بان " الفقه الاسلامي لا يمنع الاخذ بالشفعة من يد الشريك والشفعة من الاجنبي، الا من حيث اثرها فبالنسبة للاجنبي يؤخذ منه المبيع كله، بينما بالنسبة للشريك يترك له جزء من المبيع في حدود حصته التي كان يملكها قبل الشراء المشفوع" قرار عدد 322 صدر بتاريخ 26/4/78 ملف 6094 (1) .
الثاني : الاجنبي غير شركات القرض العقاري الممول للشقة المبيعة بالشروط المنصوص عليها اعلاه .
فاذا وقع بيع الشقة لاحد من هؤلاء كان من حق الاتحاد او احد اعضائه ممارسة حق الافضلية والحلول محل المشتري بعد اداء الثمن والمصاريف والا امتع حق ممارسة الافضلية .
الفصل الخامس
اجراءات ممارسة حق الافضلية
نص الفصل 27 من الظهير على انه " اذا وقع بيع او مزايدة بصورة ارادية او بامر قضائي لفائدة شخص اجنبي عن اتحاد الملاك المشاركين فعلى الطرف المستعجل ان يعلم الاتحاد برسم التفويت بواسطة رسالة مضمونة مع الاشعار بالتوصل ويلتزم الاتحاد باخبار الملاك المشاركين في الحال" .
1- اذا وقع بيع شقة خاضعة لنظام ملكية الطبقات، سواء كان البيع رضائيا او قضائيا وجب على الطرف المستعجل ان يشعر اتحاد الملاك المشاريكن بالبيع، والمقصود بالطرف المستعجل هو المشتري الذي يهمه الامر وهو المرشح لان يؤخذ منه ما اشتراه. اما البائع، فقد فرغ من المبيع واخذ ثمنه .
وهذا الاشعار يجب ان يوجه الى اتحاد الملاك المشاركين، وهي المؤسسة ذات الصفة في تمثيل الملاك المشاركين، وفي اشعارهم بوقوع البيع وشروطه، والاعلام يكون
---------------
1) عبد العزيز توفيق : قضاء المجلس الاعلى في الشفعة خلال اربعين سنة ص 28 ط 1999 .
---------------
برسالة مضمونة مع الاشعار بالتوصل كما ينص على ذلك الفصل 27 اوباشعار غير قضائي بواسطة الاعوان القضائيين ويبعث صحبته نسخة او صورة من عقد الشراء مع بيان جميع المصاريف التي انفقها المشتري في الشراء من رسوم التسجيل والقيد في الرسم العقاري واجرة السمسار وتحرير العقد، على ان تكون كل هذه المصاريف ثابتة بوثائق وقد قضى المجلس الاعلى " باب الشفيع ليس ملزما الا بعرض وايداع الثمن والمصاريف الثابتة لاغير قرار 1792 بتاريخ 10/7/1990 (1) .
يقوم السنديك نيابة عن الاتحاد باشعار جميع الملاكين اعضاء الاتحاد في اقرب وقت، والمشرع لم يضع شكلا خاصا لهذا الاشعار كما فعل في اشعار الاتحاد من طرف المشتري، فيمكن ان يكون برسائل عادية ويمكن ان يكون بمذكرة يوقع عليها كل الملاكين، ويكون من حق الاتحاد او بعض الملاكين او احدهم ان يمارس حق الافضلية وابتداء من تاريخ توصل الاتحاد لا من تاريخ توصلهم باشعار " السنديك"
يتعين على من اراد استعمال حق الافضلية :
ان يقوم باشعار المشتري برغبته في الحلول محله، وهذا الاشعار يكون برسالة مضمونة مع الاشعار بالتوصل او باشعار بواسطة الاعوان القضائيين .
2- ان يعرض ثمن الشراء ومصاريف العقد المحددة في الاشعار والوثائق المرفقة به على المشتري، ويتعين ان يكون الثمن كاملا يشمل جميع ما خرج من يد المشتري والا سقط حق الشريك في ممارسة حق الافضلية، فقد قضى المجلس الاعلى " بان الايداع الناقص لما خرج من يد المشتري المشفوع منه يعتبر كان الموضوع لم يكن قرار عدد 5354 بتاريخ 24 اكتوبر لملف 3639/91 (2). فاذا امتنع المشتري من تسليمها، اودعها الشريك باسم المشتري في صندوق المحكمة وسجل دعواه في الموضوع، واذا لم يقم طالب حق الافضلية باشعار المشتري وعرض الثمن عليه او ايداعه في حالة رفضه داخل شهرين ابتداء من تاريخ توصل الاتحاد بالاشعار سقط حقه في استعمال الافضلية .
-------------------
1- عبد العزيز توفيق م س ص 90 .
2- عبد العزيز توفيق م س ص 155 .
-------------------
اذا لم يقم المشتري باشعار الاتحاد بشرائه، فان استعمال حق الافضلية من طرف الاتحاد او احد الشركاء، يسقط بمضي سنة واحدة ابتداء من تاريخ تسجيل الشراء في الرسم العقاري للشقة المبيعة .
اذا قام مشتر شقة خاضعة لنظام الملكية المشتركة باشعار بعض الملاكين المشتركين بشرائه، ولم يشعر اتحاد الاملاكين، هل يعتبر هذا الاشعار بداية لاجل ممارسة حق الافضلية، اي هل يكون له اثر لتحريك اجل الشهرين اولا .
نعتقد انه لا اجتهاد مع النص، فالفصل 27 نص على ان الطرف المستعجل يعلم الاتحاد برسم التفويت .. ويلتزم الاتحاد باشعار الملاكين فما دام الفصل اوجب ان يكون الاشعار للاتحاد فان الاشعار اذا وقع لغيره يعتبر كان لم يكن، حتى بالنسبة للشخص او للاشخاص الذين وقع اشعارهم وقد قضى المجلس الاعلى في قراره عدد 623(1) بتاريخ 30 يناير 1996 الملف المدني عدد 3079/90 انه " اذا حدد المشرع طريقا خاصا لبداية اجل ما يتعين ليسري هذا الاجل ويعطي اثره القانوني ان تحترم المسطرة التي حددها القانون، كماقضى في قرار تحت عدد 681(2) بتاريخ 9 مارس 1979 في الملف المدني عدد 68465 بانه " يجب ان يبلغ البيع الى اتحاد الملاكين فلا يكفي مجرد العلم والا فان اجل الشفعة يمتد الى سنة كاملة تبتدئ من تاريخ تسجيل البيع على الرسم العقاري ( وبذلك فان اجل ممارسة حق الافضلية يبقى قائما لمدة سنة ابتداء من تاريخ تسجيل الشراء والرسم العقاري للعقار المبيع .
الفصل السادس
مقارنة بين حق الافضلية وحق الشفعة
ان اجراءات ممارسة حق الافضلية هي نفسها المطبقة في ممارسة حق الشفعة في العقار المحفظ مع بعض الاختلاف نجمله في ما يلي :
1) اجل ممارسة حق الافضلية هو شهران اثنان في حالة قيام المشتري باشعار اتحاد الملاكين بالشراء مع بيان الثمن والمصاريف يبتدئ هذا الاجل ن تاريخ توصل
--------------
1- عبد العزيز توفيق م س ص 164 .
2- عبد العزيز توفيق م س ص 36 .
------------
الاتحاد بهذا الاشعار بينما يكون اجل الشفعة في العقار المحفظ في حالة اعلام الشركاء والثمن والمصاريف بعد تسجيل الشراء في الرسم العقاري هو ثلاثة ايام فقط ومن تاريخ توصل كل من الشركاء بالرسالة المضمونة مع الاشعار بالتوصل شخصيا، ولا يعني التوصل بواسطة الغير وقد قضى المجلس الاعلى بان " اجل الثلاثة ايام المنصوص عليها في الفصل 31 من ظهير 2/6/1915 لممارسة حق الشفعة لا يسري الا اذا وقع التبليغ شخصيا للمعني بالامر فلا يكفي التبليغ الذي وقع في موطنه لاقاربه او خدمه"قرار عدد 474 بتاريخ 06/06/1979 (1).
وفي حالة حضور الشركاء مجلس العقد، فان اجل الشفعة هو شهران من تاريخ تحرير العقد بالنسبة لما نص عليه" الفصل 32 من ظهير 19 رجب 1333 ".
2) اجل كل من ممارسة حق الافضلية وحق الشفعة هو سنة واحدة ابتداء من تاريخ تسجيل الشراء في الرسم العقاري اذا لم يقم المشتري باشعار كل الشركاء في العقار بالنسبة للشفعة في العقار المحفظ وباشعار اتحاد الاملاكين بالنسبة لملكية الطبقات. فاذا انتهت هذه السنة سقط حق الشريك في استعمال كل من الشفعة او حق الافضلية .
3- حق الافضلية لا يمارس ضد الشريك في الاتحاد بينما يمارس حق الشفعة ضد كل مشتر ولو كان شريكه على ان يترك له نصيبا بقدر حصته في العقار قبل الشراء .
4- حق الافضلية يمارس من طرف اتحاد الملاكين او من طرف اي شريك، ولا يمكن ان يمارس من طرف كل الملاك، وعند التزاحم يلجا الى القرعة. اما في العقار المحفظ فان كل شريك ياخذ في العقار المشفوع بقدر حصته، وتراعى في الاخذ بالشفعة عند تزاحم الشفعاء حق الاولوية بين المسلمين الفصل 30 دجنبر 19 رجب 1333 هـ لقول خليل، وقدم مشاركه في السهم، وقد قضى المجلس الاعلى بان "حقوق الاولوية في ممارسة الشفعة يبقى العمل بها بين المسلمين وفق احكام الشريعة الاسلامية" قرار عدد 769 بتاريخ 2/5/1982(2). واذ لم يتمتع احد من الشركاء بهذا
----------------
1- عبد العزيز توفيق م س ص 34
2- عبد العزيز توفيق م س ص 47 ش
---------------
الحق قسم بينهم المبيع المشفوع كل بقدر حصته في العقار المشاع مع ترك نصيب المشفوع منه اذا كان شريكا، واذا لم يكن شريكا اخذ منه الكل .
5- في حق الافضلية يعرض ويودع ثمن الشراء والمصاريف من طرف المعين للاخذ بالشفعة بالقرعة وفي الشفعة فان كل راغب فيها عليه ان يعرض ويودع جميع الثمن والمصاريف، كانه هو الشفيع الوحيد والا سقط حقه في الشفعة .
وفي حالة الحكم له باستحقاقه شفعة جزء بقدر حصته، يرجع له مازاد على ثمن حصته ونصيبه في الصائر .
* مجلة المحاكم المغربية، ، عدد 86، ص 25 .
