الاستئناف الاصلي - التنازل عنه - اثره على الفرعي
ان التنازل عن الاستئناف الاصلي لا يؤدي الى عدم قبول الاستئناف الفرعي المقدم من طرف المستانف عليها عملا بمبدا عدم امكانية جعل حد للنزاع بمقتضى الارادة المنفردة لاحد الطرفين دون الاخر.
مع تعليق للاستاذ باكو
محكمة الاستئناف بالدار البيضاء الغرفة التجارية
قرار رقم 1982 - بتاريخ 5/7/1994 - ملف عدد 1020/93
الشركة المدنية العقارية كوكب ضد الشركة الجديدة للسروج والجلد
بناء على مقال الاستئناف والحكم المستانف ومستنتجات الطرفين ومجموع الوثائق المدرجة بالملف.
وبناء على تقرير السيد المستشار المقرر الذي لم تقع تلاوته باعفاء من الرئيس وعدم معارضة الطرفين.
وبناء على الامر بالتخلي الصادر بتاريخ …………..
والمبلغ قانونا الى الطرفين بجلسة 15/2/1994.
تطبيقا لمقتضيات الفصل 134 وما يليه والفصل 328 وما يليه والفصل 429 من قانون المسطرة المدنية
وبعد الاستماع الى مستنتجات النيابة العامة والمداولة طبقا للقانون
حيث تقدمت الطاعنة بمقال استئنافي بواسطة محاميها ذ. بنكيران مؤدى عنه بتاريخ 4/2/1993 استانف بمقتضاه الحكم الصادر عن ابتدائية البيضاء انفا بتاريخ 29/7/1992 والقاضي بالمصادقة على تقرير الخبرة الموضوع من طرف السيد الخبير الشرايبي العربي والذي حدد التعويض عن الاخلال بمبلغ 980254,50 درهم في الملف التجاري عدد 870-89.
من حيث الشكل : حيث ان الحكم المطعون فيه تم تبليغه للمستانف بتاريخ 6/1/1993 كما هو ثابت في طي التبليغ المرفق بالمقال وحيث بذلك يكون الاستئناف مقدما داخل الاجل القانوني ويتعين بالتالي قبوله شكلا صفة واداءا واجلا وكذلك الاستئناف الفرعي عملا بالفصل 143 من ق م م.
من حيث الموضوع : حيث يستفاد من وقائع النازلة ان الشركة الجديدة للسروج والجلد تقدمت بمقال في مواجهة الشركة العقارية كوكب تصرف فيه انها تستأجر المحل التجاري الكائن في شارع ادريس الحريزي رقم 28 من هذه الاخيرة، وانها توصلت بانذار بافراغ المحل المذكور بسبب رغبة الشركة العقارية في استرجاعه واستغلاله بصفة شخصية وانه بعد ممارسة دعوى الصلح صدر قرار بعدم نجاح الصلح وان العارضة تطعن في السبب الوارد بالانذار على اعتبار انه لا يعد سببا للمطالبة بالافراغ ويتعين بالتالي ابطاله وبصفة احتياطية تعيين خبير لتحديد التعويض الكامل في اطار الفصل 10 من ظهير ماي1955.
وحيث اصدر قاضي الدرجة الاولى حكما تمهيديا باجراء خبرة لتحديد التعويض اللازم عن الافراغ عهد بها للخبير السيد بناني والذي انجز تقريره المؤرخ في 20/7/1989 محددا تعويضا 1.410.473 درهم.
وحيث انه بعد الطعن في الخبرة المذكورة اصدر قاضي الدرجة الاولى حكما تمهيديا اخر بتاريخ 28/3/1990 قضى باجراء خبرة مضادة عهدت للقيام بها الخبير السيد الشرايبي العربي الذي انجز تقريره المؤرخ في 15/5/1991 محددا قيمة الاصل التجاري في مبلغ 980.254,50 درهم.
وحيث اصدر قاضي الدرجة الاولى حكما قطعيا اعلاه قضى بالمصادقة على الخبرة السيد العربي الشرايبي مع المصادقة كذلك على الانذار بالافراغ مبلغ الى الشركة المدعى عليها.
حيث تتمسك الطاعنة في اوجه استئنافها بكون الخبير السيد الشرايبي ارتكب اخطاءا في تقدير ميزانية الشركة المستانف عليها، مصرحا في تقريره ان هذه الاخيرة لها مقر العمل والانتاج في حي الصخور، ومحل النزاع مخصص لعرض منتوجاتها، وانه استند على نشاطات الشركة سنوات 85 و86 و87 بالمحل الكائن في حي الصخور، وكذا محل النزاع الكائن بادريس الحريزي وانه كانت يتعين عليه اقتصار على نشاط المحل التجاري بهذا العنوان الاخير، كما ان الخبير استند على قدر المعاملات بخصوص النشاط التجاري للشركة حتى بالنسبة للمحل الكائن بحي الصخور والذي لا علاقة له المحل التجاري موضوع النزاع.
كما ان قيمة الاصل التجاري لا علاقة له بقدر المعاملات بل مع الارباح حسب مفهوم الفصل 10 من ظهير مايو1955 وانه كان على الخبير ان يستند على الارباح المحصل عليها في المحل التجاري عند تحديد التعويض، كما ان الخبير استند على الربح الذي تحقق بمحل تجاري لا علاقة له بمحل النزاع، أي معمل انتاج المستانف عليه ملتمسا بالتالي الغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به من تعويض، والحكم من جديد باجراء خبرة لتحديد التعويض عن الاخلاء في اطار العناصر التي يحددها الفصل 10 من ظهير مايو1955 وتطبيقها فقط على الدكان موضوع النزاع وبتاييد الحكم الابتدائي فيما قضى به بشان الطلب المضاد مع حفظ الحق في التعقيب بعد انجاز الخبرة.
وحيث اجابت المستانف عليها بواسطة محاميها الاستاذ برة بمذكرة مؤرخة في 25/3/1993 اكد فيها ان محل النزاع هو تابع للشركة الام وان الخبير عمد الى تطبيق العرف الجاري وحدد نسبة 20 % كمعدل قدر المعاملات للمحل من مجموع قدر المعاملات الذي حققه الشركة الام. وبالتالي فان الخبير لم يعتمد على قدر المعاملات المصرح به في الميزانيات الثلاثة بل اقتصر على 20 % منها فقط مؤكدا على ان قيمة الاصل التجاري تحدد بقدر المعاملات التي حصل عليها، وانه بخصوص الاستئناف الفرعي فان المبلغ الذي حددته المحكمة لا يغطي كافة الاضرار والخسائر التي سوف تلحق العارضة من جراء فقدانها للمحل موضوع النزاع ملتمسا بالتالي تصحيح الحكم الابتدائي والحكم باجراء خبرة ثالثة، قصد تقييم القيمة الحقيقية للاصل التجاري موضوع النزاع وتحميل المستانف الصائر.
وحيث ادرجت النازلة بجلسات اخرى وبجلسة 15/2/1994 ادلى نائب الطاعنة بطلب التنازل عن الاستئناف المؤرخ في 16/11/1993 في حين ادلى نائب المستانف ضده بطلب مؤرخ في 14/4/1994 يصرح فيه انه لا يوافق على الصلح والتنازل ويتمسك بكل ما جاء في الاستئناف الفرعي.
وحيث ادلى نائب الطاعنة بمذكرة في اجل 31/5/1994 اكد فيها انه من القواعد المسلم بها ان التنازل عن الاستئناف الاصلي يؤدي حتما الى عدم قبول الاستئناف الفرعي وانه لا يتضمن أي طلب من شانه تغيير ما جاء بالحكم الابتدائي ملتمسا بالتالي التصريح بعدم قبوله.
وحيث ادرجت النازلة من جديد بجلسة 31/5/1994 تقرر خلالها اعتبار القضية جاهزة وادراجها في المداولة لجلسة 14/6/1994 ثم التمديد لجلسة 5/7/1994.
محكمة الاستئناف :
حيث بخصوص الاستئناف الاصلي المقدم من طرف الشركة المدنية العقارية كوكب، فقد وقع التنازل عنه بمقتضى الطلب المؤرخ في 16/11/1993 وبالتالي لا يسع المحكمة سوى التصريح بالاشهاد عن التنازل الطاعنة الاصلية عن استئنافها.
وحيث ان التنازل عن الاستئناف الاصلي لا يؤدي الى عدم قبول الاستئناف الفرعي المقدم من طرف المستانف عليها عملا بمبدا عدم امكانية جعل حد للنزاع بمقتضى الادارة المنفردة لاحد الطرفين دون الاخر، وهو ما اكده المجلس الاعلى في قراره الصادر بتاريخ 6/2/1989 ملف عدد 9273/83 بالغرفة الاجتماعية ( منشور في مجلة المحامي الصادرة عن هيئة المحامين بمراكش العدد 16 سنة 1990 صفحة 15).
وحيث ان الاستئناف الفرعي يرمي الى اجراء خبرة ثالثة لكون المبلغ محدد ابتدائيا كتعويض كلي عن فقدان المحل التجاري لا يغطي كافة الاضرار والخسائر .
وحيث ان المستانف فرعيا اكتفى بالمطالبة باجراء خبرة ثالثة دون بيان الاسس والعناصر المعتمد عليها في ذلك، خاصة وانه في معرض جوابه على الاستئناف الاصلي، زكى خبرة السيد العربي الشرايبي المنجزة ابتدائيا مما يتعين معه بالتالي رد استئنافه الفرعي.
وعملا باحكام الفصول 134 و136 و142 و334 ق م م.
لهذه الاسباب
ان محكمة الاستئناف وهي تقضي علنيا انتهائيا
شكلا : قبول الاستئنافين الاصلي والفرعي.
مضمونا : - الاشهاد عن تنازل الطاعنة الاصلية عن استئنافها وتحميلها الصائر.
ورد الاستئناف الفرعي وتاييد الحكم المستانفة مع تحميل الصائر لرافعه.
بهذا صدر القرار في اليوم والشهر والسنة اعلاه بالقاعة العادية للجلسات بمقر محكمة الاستئناف بالدار البيضاء دون ان تغير الهيئة الحاكمة اثناء الجلسات.
امضاء
الرئيس المستشار المقرر كاتب الضبط
السيد قبال عبد اللطيف السيد بنونة يوسف السيد الحاضي ابراهيم
الدفاع الاستاذ جواد بنكيران والاستاذ صالح برة.
تعليق ذ. احمد باكو
يتجه هذا القرار الى وجوب حماية صاحب الاستئناف الفرعي، عندما يقوم المستانف أصليا، بالتنازل عن الاستئناف، على وجه الكيد، ليقطع عن خصمه امكان الاستفادة من الدعوة، على وجه اكثر، باستئنافه الفرعي، استنادا الى مبدا عدم جواز وضع حد للنزاع، الارادة المنفردة لاحد الطرفين.
غير ان هذا الاجتهاد يعارض امران، لابد من مراعاتهما عند تطبيقه.
اولهما : ان عدم مبادرة المستانف فرعيا الى استعمال الاستئناف الاصلي، يفيد قبوله الضمني للحكم، وقناعته بما قضى به له او عليه، والترخيص له باستعمال الاستئناف الفرعي، إنما كان من المشرع، بقصد حمايته من ان يصيبه ضرر من الاستئناف الاصلي.
وثانيهما : وهو الاهم. ان المشرع اذا كان قد رخص بالاستئناف الفرعي ليمنع صاحب الاستئناف الاصلي من ان يستغل رضا خصمه، ويسعى لتحسين مركزه في الدعوى، فان قيامه بالتنازل، يؤدي الى زوال هذا الضرر المحتمل، ولا يبقى موضوع الاستئناف الفرعي الذي يجب ان يزول بزوال علته.
والامر بهذا يؤول الى المصلحة، التي تعتبر شرطا لقبول الدعاوى والطعون معا، ويؤدي زوال الاستئناف الاصلي، الى انعدامها بالنسبة للمستانف الفرعي
على انه يجب ان لا ننسى الاشارة الى ان القضية خلافية، لان هناك من يرى ان الاستئناف الفرعي مستقل في قيامه ومصيره، عن الاصلي. غير ان الرأي المرجح فقها، باعتباره مسايرا لضوابط التقاضي، هو هذا الارتباط السببي الذي ذكرنا.
ولذا راينا بعض التشريعات تتدخل للنص على سقوط الاستئناف الفرعي بقوة القانون، بسقوط الاصلي، في حالات معينة، مثل القانون المصري والقانون السوري الذي يقرر ان الحكم بعدم قبول الاستئناف شكلا، يقدم الى عدم قبول الفرعي حتما.
ويجب ان يقاس على هذا، بطبيعة الحال، وبالاولى التنازل الصادر عن المستانف الاصلي لانه يؤول الى سقوط استئنافه بالقبول اللاحق.
ذ. احمد باكو
* مجلة المحاكم المغربية، عدد 71، ص 80.
