كلمة نائب رئيس هيئة التحكيم الدولية
السيد محمد مصطفى حسن
يسعدني قبل القاء كلمتي الخاصة باستقلال المحكمين ان اتواجه بالشكر الجزيل الى اخواننا المراكشين اذ هياا لنا من جديد فرصة الحضور الى هذا البلد الشقيق الجميل والاستمتاع بالكرم المغربي البديع والمعروف والاشتراك في احتفاليين علميين غاية في الاهمية والدقة الاوهما اجتماع المجموعة العربية للتحكيم وندوة التحكيم التجاري.
واني اذ امثل جانب هيئة التحكيم الدولية لغرفة التجارة الدولية بباريس في هذين الاحتفاليين، فليس ذلك تخل عن عروبتي التي اعتز بها بل هو على العكس تاكيد لها اذ ان اختياري كممثل لتكل الهيئة اما روعي فيها اساسا عروبتي، فللهيئة عشرة نواب رئيس احدهم فقط عربي وهو الماثل امامكم.
ولعل مما لايحتاج الى تاييد القول بان استقلال المحكمين كاستقلال القضاء ومايتصل بهما من جواز ردهم وعدم صلاحيتهم من اخطر واهم مسائل قانون التحكيم بل وقانون المرافعات عموما وانه من المسائل الواسعة الفضفاضة التي تحتوي على عديد من الفروع والجزئيات وانه لم اكن اتصور، وسوف تشاركوني الراي ، في ان يتناول بياني كافة هذه الفروع ولو بالتلميح، فكلها معروف ومتداول عدن مرات.
علىانه بالنظر الى ان من فروع هذا الموضوع الواسع مايهم بعض الدول ومن بينها الدول العربية التي اصبح محتما عليها ان تتسابق شانها في ذلك شان معظم دول العالم في اتباع القانون النموذجي الذي وضعته لجنة التجارة الدولية الذي اقرته الجمعية العمومية للامم المتحدة في سنة 1985 واوصت الدول اعضاء الامم المتحدة باتباعه، الا وهو تحديد الجهة التي تفصل في رد المحكمين والوقت الذي لايجوز بعد تقديم طلب الرد والاتجاهات الحديثة التي تستشف من طريقة تنظيم هذه المسائل.
ونبادر بالقول بانه لئن كان التحكيم معروفا ومتبعا منذ بدء الشريعة الاسلامية، فاني كنت قد نوهت منذ زمن الى انه وان كان تحيكيما بمعنى حرية الافراد في تعيين قضاتهم فليس هوالتحكيم التجاري الدولي بالمعنى الذي تعورف على تطبيقه الان بالخصوصية التي يتميز بها التحكيم التجاري الدولي Spécificité عن التحكيم الداخلي.
ومن المعروف ان العديد من الدول العربية سواء بتشريعات اصدرتها اوبتشريعات مستقاة من الدول الغربية التي كانت تستعمرها بشتى طرق الاستعمار، استعمارا مباشرا ام وصاية ام حماية ام انتداب لم تكن كبيرة التحمس للتحكيم اوعلى الاقل لم تكن ترى ان التحكيم باعتباره مظهرا من مظاهر تغليب سلطان الارادة جدير بان تكون لسلطان الارادة هذه الغلبة على تنظيم الحكومة اوالهيئات الحاكمة الذي تحول في التحكيم الى الرقابة المفروضة عليه من قبل محاكم الدولة بما كان يضمن في اعتقادها حينذاك بقاء بعض مظاهر التحكيم اواكثرها امتثالا الى ان التحكيم قضاء اكثر منه علاقة عقدية تحت اشراف ورقابة قضائها الوطني اظهارا وتاكيدا بان الدولة مسؤولة مباشرة عن تنظيم العدالة.
وكان من مظاهر هذه الرقابة منح المحاكم الوطنية وحدها اختصاص الفصل في طلبات رد المحكمين ايا كانت وسيلة تعيينهم.
وقد كانت معظم قوانين الدول العربية تتبع هذا النظام وذلك شريطة ان يكون لتلك الدول نظام قضائي شبه كامل.
علىان عوامل كثيرة خلت في هذا المجال، فغيرت المفاهيم التي كانت سائدة بالنسبة الى التحكيم عموما مما استتبع تعديلات مبدئية في مجال رد المحكمين ومنها علىالاخص تطور التحكيم التجاري الدولي وتميزه عن التحكيم الداخلي وذلك بسبب اتساع مجال الاعمال الدولي والتجارة الدولية وحرص بعض الفقهاء ورجال الاعمال على توفير او تحقيق مزايا التحكيم الدولي وهي سرعة حل النزاعات ومنع اسباب ووسائل تعطيل التحكيم واخيرا تدخل التشريع الدولي بتنظيم التحكيم التجاري الدولي بما له من وسائل تحديد الاتجاه المسمى بالمعاصرة وبلغ هذا التشريع الدولي اوجه في اتفاقية نيويورك للاعتراف وتنفيذ احكام التحكيم الاجنبية وقواعد تحكيم الانسترال واخيرا القانون النموذجي للتحكيم الذي وضعته الانسترال وكان قد سبق ذلك اتساع نطاق التحكيم المؤسس institutionnel بازدياد هيئات ومؤسسات ومراكز التحكيم التي بلغت قرب سنة 1988 حوالي 70 مؤسسة، بحيث اصبح التحكيم المؤسس في نطاق التحكيم التجاري الدولي محوره الرئيسي والهام والاكثراذاعة بين المهتمين بالتحكيم التجاري الدولي.
وسوف نقتصر، مراعاة للزمن المتاح لنا، على استعراض بعض قوانين الدول العربية لبيان ما الذي كانت تنص عليه فيما يتعلق بالفصل في رد المحكمين وهذه الدول هي المغرب والجزائر وتونس ثم مصر وسوريا وشرق الاردن ولبنان فالسعودية والكويت.
ففي الجزائر كان نص المادة 448 من قانون المرافعات المدنية يقضي باختصاص المحكمة بنظر طلبات الرد.
وفي المغرب كانت المسطرة المدنية تجعل الاختصاص في الفصل في طلب رد المحكمين القضاء الوطني كذلك.
وفي تونس كانت المادتان 268، 269 من قانون المرافعات (القانون رقم 130 لسنة 1959) تنظمان التجريح في المحكم والمفهوم ان طلب التجريح وهو الرد يقدم الى المحاكم الوطنية وان لم ينص القانون على ذلك صراحة.
اما في مصرفقد كانت المادة 503 من قانون المرافعات المدنية والتجارية رقم 13 لسنة 1968 تنص على ان طلب الرد يرفع الى المحكمة المختصة اصلا بنظرالنزاع.
وفي سوريا فان قانون اصول المحاكمات (قانون رقم 84 لسنة 1959) ينص في مادته 516 على ان يطلب رد المحكمين لنفس الاسباب وبالاجراءات التي يرد بها القاضي ويرفع طلب الرد امام المحكمة المختصة بنظرالدعوى.
اما القانون الاردني (رقم 18 لسنة 1953) فهو فريد في مضمونه اذ انه على خلاف معظم التشريعات العربية التي تعالج التحكيم لم يستوح احكامه من القانون الفرنسي بل متاثر الى حد بعيد بالقانون الانجليزي (التحكيم في ا لدول العربية للدكتورعبد الحميد الاحدب سنة 1988 ص 483 وما بعدها) على ان من المفيد القول بان الفقه والقضاء في الاردن قد تاثرا الى حد كبير بالقضاء والفقه العربيان وعلى الاخص في مصر.
واذ كانت المادة 11 من هذا القانون قد تكلمت عن اقالة المحكم اذا اساء او اهمل قصدا العمل بمقتضى اتفاق التحكيم بواسطة المحكمة فان الفقه في الاردن قد توسع في تفسير هذا النص ذاهبا الى ان المادة 11 قد عالجت رد المحكمين اكثر من رد القضاة (المرجع السابق ص 486).
وفي لبنان فان نظام التحكيم الحديث فريد في نوعه كذلك بالنسبة الى الدول العربية، اولا لان هذا القانون، وهو القانون للمرافعات المدنية سواء القديم الصادرفي سنة 1933 اوالحديث المعدل الصادر في سنة 1983 ففيه نزعات تحررية قد تفوق القانون الفرنسي الذي كان المصدر الاساسي الذي استوحى منه احكامه ولان القانون المعدل اقرصراحة، في سنة 1983، التحكيم المؤسس واقر كذلك التحكيك التجاري الدولي وافرد له مواد معينة.
وفميا يتعلق باحكام رد المحكمين فيمكن القول بصفة اجمالية ان القانونين متشابهان، فطلب الرد يقدم خلال مدة قصيرة وان اسباب رد المحكمين هي اسباب رد القضاة وان المحكمة المختصة بنظر رد المحكيمن هي المحكمة التي يقع محل التحكيم المتفق عليه بين طرفي التحكيم في دائرتها والا كانت محكمة بيروت هي المختصة.
اما في المملكة السعودية فلئن كان التحكيم، رغم خضوعه للشريعة الاسلامية مضطربا، فردى حينا ومؤسس احيانا، تحكيم غرفة الصناعة والتجارة وتحكيم قانون العمل والعمال وخاصة بعد التحكيم الذي عقد بين المملكة والشركة ارامكو حتى صدر قانون التحكيم الجديد سنة 1983 ولائحته التنفيذية سنة 1985.
وهذا القانون الجديد نقل مجال التحكيم في المملكة سواء اكان تحكيما فرديا اومؤسسا الى مفهوم قانوني جديد هذا القانون مستوحى كذلك من الشريعة الاسلامية واثرت فيه افكار بعض الفقهاء المجددين الذين كانوا يعملون في السعودية وفي مقدمتهم الفقهاء المصريين المتاثرين بالنظام والمثال الفرنسي (راحع في بحث نظام التحكيم السعودي عبد الحميد الاحدب- التحكيم في البلاد العربية ص 234 حتى ص 316).
وفيما يتعلق برد المحكمين فلئن كان القانون قد ميز بين التحكيم بالقضاء والتحكيم بالصلح فقد اجاز رد المحكمين في الحالين وقد عالجت ذلك المادة 12 من القانون بالنص على ان رد المحكمين يجوز ان يكون لنفس اسباب رد القضاة وان طلب الرد يقدم الى المحكمة التي تختص عادة بنظر النزاع.
اما القانون الكويتي اخيرا فقد نظم التحكيم في قانون المرافعات المدنية والتجارية الذي صدر في سنة 1980 بدلا من ذلك المؤرخ ف1960، وقد نصت مادته 178 ابتداء من فقرتها الرابعة على انه لايجوز رد المحكم عن الحكم الا لاسباب تحدث اوتظهر بعد تعيين شخصه وبطلب الرد لذات الاسباب التي يرد بها القاضي اويعتبر بسببها غيرصالح للحكم ويرفع طلب الرد الى المحكمة المختصة اصلا بنظر الدعوى خلال خمسة ايام من اخبار الخصم بتعيين المحكم اومن تاريخ حدوث سبب الرد اوعلمه به اذا كان تاليا لاخباه بتعيين المحكم.
وفي جميع الاحوال لايقبل طلب الرد اذا صدرحكم المحكمين اواقفل باب المرافعة في القضية. ويجوز لطالب الرد استئناف الحكم الصادر في طلبه ايا كانت قمية المنازعة المطروحة على المحكم.
(طلب الرد في قانون الكويتي مشروح بالتفصيل في كتاب التحكيم في القوانين العربية للمرحوم الدكتور احمد ابو الوفاء، الطبعة الاولى من ص 41 الى 48).
على انه مما تجدر الاشارة اليه ان اختصاص المحاكم الوطنية (محاكم الدولة) بالفصل في طلب رد المحكمين الذي نصت عليه غالبية الدول العربية لم يكن بدعة (ولم يكن صادرا عن تصور تنفرد به ا لدول العربية بل هو تطبيق لما كانت تجري عليه القوانين الغربية غالبا. فالقانون الفرنسي وهو مصدر كثير من القوانين العربية كان قبل تعديله الاخير في سنتي 1980و 1981 يتمضمن اختصاص القضاء الوطني بالنظر في طلب رد المحكمين وحتى بعد قانوني 1980و 1981 لازال رئيس المحكمة الكلية هو المختص غالبا في طلبات رد المحكمين فيما عدا حالة مشكوك في صحتها وجدواها نسبيا وهي حالة اتفاق اطراف التحكيم على خضوع اجراءات التحكيم للقواعد المقررة لمؤسسة التحكيم بحيث ان تلك القواعد قد خولت احدا اجهزة المؤسسة بنظر طلب رد المحكمين.
وكذلك كان الحال في القوانين الانجلوساكسونية بل وفي القوانين الخاصة بالتحكيم في معظم دول العالم على اساس ان غالبيتها كان الى حد ما يناهض قوانين التحكيم واجراءاته باعتباره خروجا على الاصول المتعارف عليها وهي خضوع منازعات الافراد والمؤسسات بل والدولة ذاتها لقضاء الدولة خاصة وان هذه الدول قد استحدثت تسهيلات كبيرة وقد تكون ناجعة خاصة فيما يتعلق بالمسائل التجارية.
ومما تجدرالاشارة اليه كذالك ان قوانين بعض الدول العربية كالقانون الكويتي (مادة 978 من قانون المرافعات فقرة 6 ) والقانون الليبي للمرافعات المدنية (مادة 749-3) وكذلك القانون التونسي (مادة 269 من قانون المرافعات المدنية) قد منعت تقديم طلب رد المحكمين بعد قفل باب المرافعة والحجز للحكم.
وقد ثار الخلاف ومن رايي انه جدير بالاشارة فيما اذاكانت هذه النصوص المانعة تطبيقا لقاعدة اومبدا عام وانه بالتالي على كل حالات خضوع اجراءات التحكيم لقوانين لم تتضمن مثل هذه النصوص او انه على عكس ذك استثناء من قاعدة وعل ذلك فالاستثناء يسري في حدود.
وايا كان الوجه في هذا الخلاف، فان الملاحظ انه بالرغم من وجاهة الراي القائل بانه تطبيق لقاعدة عامة لاتحتاج للنص عليها فان هيئة تحكيم غرفة التجارة الدولية لم تاخذ به صراحة ذلك ان طلب في قضية حديثا بعد الحكم فيها بقفل باب المرافعة، فلم تقرر عدم القبول شكلا لتقديمه بعد الميعاد رغم اثارة اثناء البحث.
واذا كان الوضع حسبما تقدم، فلا شك ان عوامل معينة قد تداخلت فيه وجعلت السلطة المختصة بنظر رد المحكمين لم تعد عل اطلاقها محاكم الدولة الخاضع التحكيم لقانونها من حيث الاجراءات.
واول هذه العوامل وقد يكون اهمها هوازدياد اهمية التحكيم التجاري الدولي وتطوره باعتباره عاملا من عوامل ازدهار التجارة الدولية وتنمية الاستثمارات الاجنبية والدولية وغيرمن ذلك اشكال المعاملات الدولية الخاصة كنقل التكنولوجيا والاستعانة بالخبرة الاجنبية والتوكيلات التجارية من قبيل المثال.
وقد عاصر ازدياد اهمية التحكيم التجاري الدولي والتوسع في التجارة الدولية اونتج عنه ظهورالتحكيم التجاري الدولي المؤسس institutinnel ، وكانت غرفة التجارة الدولية بباريس اولى المؤسسا الجادة التي باشرت التحكيم التجاري الدولي والتي اصبحت طبقا لنظامها ولوائحها طلبات رد المحكمين تقدم الى هيئة التحكيم بكامل تشكيلها للبث فيها، وكذلك الحال بالنسبة لمؤسسة التحكيم الامريكية (في تنوع اجراءات الرد- انظرتقرير الدكتور البرت فان دين رج الهولندي في الندوة الخامسة المقامة في باريس سنة 1988 بين كل من غرفة التجارة الدولية ومؤسسة المركزالدولي لحل منازعات الاستثمارات ص 87 ومابعدها).
وقد ظهرت الى جانب نظرالمؤسسة نفسها طلب الرد،نظرها عن طريق محكمة التحكيم نفسها، وقد اقرت هذه القاعدة اتفاقية واشنطن الخاصة بتسوية منازعات الاستثمار كما نص عليها القانون السودي وكذلك نص عليها القانون المصري الجديد الخاص بالتحكيم رقم 27 لسنة 1994 الصادر في 18 من ابريل سنة 1994 والمعمول به من 19 مايو سنة 1994 اذ نصت مادته التاسعة عشرة على انه.
يقدم طلب الرد كتابة الى هيئة التحكيم مبنيا فيه اسباب الرد خلال خمسة عشريوما من تاريخ علم طالب الرد بتشكيل هذه الهيئة اوبالظروف المبررة للرد. فاذا لم يقنع المحكم المطلوب رده فصلت هيئة التحكيم في الطلب.
ولايقبل الرد ممن سبق له تقديم طلب برد المحكم نفسه في ذات التحكيم.
لطالب الرد ان يطعن في الحكم برفض طلبه خلال ثلاثين يوما من تاريخ اعلانه به امام المحكمة المشاراليهافي المادة (9) من هذا القانون، ويكون حكمها غيرقابل للطعن باي طريق.
ولعل مما تجدر ملاحظته في هذا الشان- ابتداء - ان اتفاق واشنطن والذي اقركذلك مبدا اللجوء في طلب رد المحكمين اولا الى محكمة التحكيم يمكنه فرض مايرى تنظيمات باعتباره معاهدة دولية يكون لها الاولوية على القوانين المحلية في كثير من الدول ومع ذلك فقد تضمنت الاتفاقية المذكورة تنظيما مفصلا وافيا اذ نصت مادته 58 على اختصاص محكمة التحكيم من غير المحكم المطلوب رده بالفصل في طلب رد المحكمين فاذا تساوت الاصوات اوكان المطلوب رده مصالحا اوكانت محكمة التحكيم لا تضم الا محكما واحدا او كان طلب الرد موجها الى اغلبية محكمة التحكيم، كان المختص بالفصل في طلب رد المحكمين رئيس المركز الدولي لتسوية المنازعات المتعلقة بالاستثمارات.
وثمة اتجاه اخر في نظم التحكيم اقرته في الغالب النظم النموذجية للتحكيم التي وضعتها المحافل الدولية وكذلك القوانين النموذجية التي اقرتها الامم المتحدة وهي منح اختصاص الفصل في طلب رد المحكمين لسلطة تعيين المحكمين (autorité de nomination) مادة 12 من قواعد التحكيم للاونسترال ومادة 12 من قانون التحكيم النموذجي للاونسترال جزئيا.
ومما لاشك فيه ان جميع هذه المحاولات التي سعت اليها مؤسسات التحكيم اوالمواثيق الدولية من نظم وقوانين نموذجية هي، بسبب العوامل السابق ايضاحها تغليب لسلطان الارادة ومحاولة ايجاد فعالية وسرعة الاجراءات التحكيم وابعادها- قدر الامكان - عن سلطان المحاكم الوطنية، وقد تبلورت هذه المحاولات في الاتي…-
المادة 12 من قواعد اونسطرال للتحكيم وهي خاصة بالتحكيم الفردي AD Hoc وبمقتضاه قد ابعد اختصاص محاكم الدولة كلية ومنح الاختصاص لسلطة التعيين.
المادة 12 من القانون النموذجي للتحكيم للاونسترال وان عادت الى اقرارالاختصاص للمحكمة (محكمة الدولة) في معظم الاحيان فقد جعلت الاختصاص استثناء لسلطة التعيين اذا نص عليها اطراف التحكيم.
المادة 58 من اتفاقية واشنطن سالف الاشارة اليها.
القانون الفرنسي الحديث الخاص بالتحكيم الدولي فيما يتعلق بمؤسسات التحكيم الذي يمنع المحاكم من التعرض لهذه القرارات الادارية.
القانون السويسري الجديد الخاص بالقانون الدولي الخاص PIL ACT الذي لم يعد في الغالب يجيز الطعن في قرارمؤسسة التحكيم فورصدوره ولايجيز الطعن في القرارالصادر في رد المحكمين الا بمناسبة طلب بطلان حكم التحكيم على اساس وقوع مخالفة في تعيين المحكم اوتكوين محكمة التحكيم (مادة 190).
القانون المصري الجديد الذي نص في المادة 19 على اختصاص هيئة التحكيم ثم محكمه الدولة.
محكمة التحكيم في التحكيمات الفردية عند اتمام اجراءات التحكيم، كما هوالحال في السويد (انظر في كل ما تقدم في تعليقه على موضوع رد المحكمة في الندوة التي عقدت سنة 1988 بين غرفة التجارة الدولية ومؤسسة ومركز التحكيم الدولي لفض منازعات الاستثمار ص 17 وما بعدها).
ولكن اين من ذلك كله موقف الدول العربية، لقد اتبعت كثيرمن الدول القانون النموذجي للتحكيم للاونسترال وقد كان مامولا ان تتبعه كذلك كثير من الدول العربية، الا انه على حد علمي- لم ياخذ بهذا القانون سوى تونس ومصر، اما في الجزائر فقد صدر القانون 93-90 في 25 ابريل 1993 بتعديل وتكملة قانون المرافعات المدنية واورد احكام التحكيم التجاري الدولي بايراد 29 مادة (458 مكرر).
فالقانون الجزائري وان لم يكن من الممكن القول بانه نهج منهج القانون النموذجي فهو قانون حديث استوحى بعض احكامه منه وقد نص القانون في المادة 458 مكررة على حالات طلب رد المحكمين وبين انه يتعين اخطارمحكمة التحكيم والطرف الاخر وانه في حالة المنازعة اذا لم ينظم اطراف التحكيم اجراءات الرد فان القاضي المختص يفصل في طلب الرد بامر عل العريضة المقدمة من الطرف الاخر، ولايجوز الطعن في هذا الامر باية وسيلة من وسائل الطعن.
اما في تونس فقد صدرالقانون رقم 93-42 في 26 ابريل 1993 بقانون التحكيم ونص على ا لعمل به بعد ستة اشهر من تاريخ اصداره.
وقد احتوى القانون على ثلاثة ابواب الاول للاحكام المشتركة والثاني للتحكيم الداخلي والثالث للتحكيم الدولي.
وقد نظم طلبات الرد في التحكيم الداخلي في المادة 22 وجعل الاختصاص للمحكمةالكلية التي يكون محل التحكيم في دائرتها التي تنظره طبقا لاحكام قانون المرافعات المدنية والتجارية. اما في التحكيم الدولي فقد نصت المادة 57 على تنظيم موضوع الاخبار السابق من قبل المحكمة واسباب الرد كما نصت المادة 58 عل الاختصاص في اجراءات الفصل في طلب الرد فنضت على ان طرفي التحكيم احرار في تنظيم طلب الرد، فاذا لم يوجد مثل هذا الاتفاق فان الطرف الذي ينوي رد المحكم عليه ان يخطر خلال خمسة عشرة يوما المحكمة المختصة، اذا لم يتنحى المحكم المطلوب رده او لم يقبل الطرف الاخر طلب رد المحكم جاز للطرف طالب الرد ان يلجا الى محكمة استئناف تونس خلال 45 يوما من تاريخ الاخطار السالف بيانه ويكون حكم محكمة الاستئناف غير قابل للطعن فيه باي طريق من طرق الطعن.
واذا كان اتفاق التحكيم يحيل الى نظام مؤسسة تحكيم وجب على المحكمة عدم قبول طلب الرد ومن هنا يبين ان القانون التونسي وان لم ياخذ باحكام القانون النموذجي تماما استوحى منه العديد من احكامه فيما يتعلق بالتحكيم التجاري الدولي.
اما القانون المصري رقم 27 لسنة 1994 وعمل به اعتبارا من 19 مايو سنة 1994، والذي طال انتظاره قد عدلت بعض احكامه في المرحلة الاخيرة لنظره امام مجلس الشعب وقد يكون ذلك بسبب التعديل الجوهري الذي لم اتبين
