محكمة الاستئناف بالدار البيضاء الغرفة التجارية
قرار رقم 2614 - بتاريخ 20/7/1993 - قضية رقم 980/92
كراء الحمامات- كراء لمحل تجاري- لا-
كراء لأصل تجاري - نعم-
كراء الأصل التجاري كراء منقول - نعم- كراء يخضع لحماية ظهير 24 مايو1955 -لا-
(1) استقر الفقه والقضاء على اعتبار كراء الحمامات تاجيرا لاصل تجاري وليس تاجيرا لمحل تجاري.
(2) ان كراء الاصل التجاري يعتبر كراء لمنقول وبالتالي لا تطبق بشانه مقتضيات ظهير 24 مايو1955 الخاص بالمحلات التجارية وانما يخضع للقواعد العامة لظهير الالتزامات والعقود.
***
قضية السيد علا بوجمعة
ضد
السيد نجيب المحفوظ
باسم جلالة الملك
بناء على تقرير المستشار الذي لم تقع تلاوته باعفاء من الرئيس وعدم معارضة الطرفين.
وبناء على قرار التخلي الصادر بتاريخ 23/2/93 والمبلغ الى الطرفين بصفة قانونية.
حيث انه بتاريخ 29 ابريل1992 استانف السيد علا بوجمعة بواسطة محاميه الاستاذين الفاسي الفهري ومحمد البديوي الحكم عدد 7920 الصادر عن ابتدائية درب السلطان الفداء بالدار البيضاء بتاريخ 17/9/91 في الملف المدني عدد 9509/90 والقاضي بافراغه هو من يقوم مقامه من الاصل التجاري " النهضة" الكائن بحي الفرح زنقة 40 رقم 35 الدار البيضاء تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 100 درهم عن كل يوم تاخير من يوم الامتناع عن التنفيذ مع تحميله الصائر.
في الشكل : حيث ان المقال الاستئنافي مستوف لكافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا وصفة وأجلا واداء فهو مقبول شكلا.
في الموضوع : حيث يتجلى من وثائق الملف ان السيد نجيب محفوظ النائب عن ابنه القاصر عمر، والسادة نجيب ادريس ومبارك والبشير ومحمد تقدموا بواسطة محاميهم الاستاذين بنزاكور والحبابي بمقال الى ابتدائية البيضاء درب السلطان الفداء بتاريخ 5/11/90 يعرضون فيه - انه يملكون الاصل التجاري للحمام التقليدي - المسمى حمام النهضة الكائن بالعقار الموجود بحي الفرح زنقة 40 رقم 35 البيضاء واكروه عن طريق والدهم نجيب المحفوظ للمدعى عليه بمقتضى عقد تسيير حر مؤرخ في 20/7/76 لمدة سنتين تبتدئ من فاتح اكتوبر76 وتنتهي في اخر شتنبر73 غير قابل للتجديد الضمني الا بموافقة صريحة وكتابية من المكري ونظرا لان العقد محددا لمدة وبالنظر الى انه لم ينص على طريقة انهائه. فقد وجهوا للمدعى عليه انذار بالفسخ طبقا للفصل 687 من ق.ل.ع توصل به بتاريخ 25/7/90 ولم يفرغ الاصل التجاري لغاية شتنبر90، لذا فانهم يلتمسون الحكم بفسخ العقد وافراغ المدعى عليه ومن يقوم مقامه من محل النزاع تحت غرامة تهديدية قدرها 500 درهم عن كل يوم تاخير ابتداء من 1/10/90 وبالنفاذ المعجل والصائر.
وبناء على جواب المدعى عليه وتبادل المذكرات وحجز القضية للتامل صدر الحكم المستانف استنادا الى انه مادام الحكام كان موجودا باسمه التجاري وكذا بقية العناصر المكونة للاصل التجاري اثناء التعاقد، فان العقد المبرم بين الطرفين يعتبر عقد كراء لاصل تجاري يخضع للقواعد العامة لقانون الالتزامات والعقود ولا تطبق عليه مقتضيات ظهير 24/5/1995 وان عقد الكراء محدد المدة في سنتين تبدا في 1/10/76 وتنتهي في 30/9/78 وغير قابل للتجديد الضمني ولا يجدد الا بموافقة صريحة وكتابية من المكري، وان المدعين عبروا عن رغبتهم في الفسخ حينما اقاموا بتاريخ 3/10/78 الدعوى الاستعجالية موضوع القرار المدلى به وجددوا هذه الرغبة بالانذار المبلغ للمدعى عليه بتاريخ 25/7/90 فالكراء يكون قد انقضى بقوة القانون بانتهاء مدته المحددة اعلاه ويكون بقاء المدعى عليه بالاصل التجاري موضوع النزاع بقاء لا يستند على اساس مما يتعين معه الحكم بافراغه هو من يقوم مقامه.
وحيث استانف المدعى عليه الحكم المذكور مستندا في ذلك الى ان الانذار المبلغ له بتاريخ 25/7/90 وجه من طرف السيد نجيب المحفوظ بصفته النائب عن ابنه القاصر عمر كما ان المقال الافتتاحي للدعوى قدم من طرف السيد نجيب المحفوظ بالصفة المذكورة، مع ان المسمى نجيب عمر قد بلغ سن الرشد القانوني بتاريخ 10/12/89 وبذلك لم تبق للسيد نجيب المحفوظ اية صفة لتوجيه الانذار او لتقديم دعوى الفسخ والافراغ، ملتمسا لذلك الغاء الحكم المستانف وبعد التصدي الحكم من جديد بعدم قبول الدعوى.
واحتياطيا في الموضوع يعرض انه كان يعتمر محل النزاع بناء على عقد كراء من مالكه السابق السيد او سيدنا إبراهيم قبل ان تنتقل الملكية العقارية للمستانف عليهم بتاريخ 23/6/76، وان عقد نقل الملكية العقارية لم يشر بتاتا الى الاصل التجاري للعقار، وانه مما لا شك فيه ان الحالة التي كان عليها العقار وقت ابرام عقد البيع المؤرخ في 23/6/1975 هو كونه كان بيد العارض على سبيل الكراء مقابل وجيبة شهرية قدرها 2000 ردهم، وقد رضي المشترون بهذه الوضعية وبدأوا يتوصلون بكراء المحل من تاريخ العقد الى غاية 20/7/76 حيث وافق العارض على تجديد عقد الكراء ورفع السومة الكرائية الى 2100 درهم شاملة لضريبة النظافة ابتداء من فاتح اكتوبر1976 الى غاية شتنبر1978، وبالتالي فان ملكية الاصل التجاري لم تنتقل الى المستانف عليهم لان العارض قد اكتسب الملكية المذكورة بعد مرور المدة القانونية على عقدة كرائه الاولى التي سبقت شراء المستانف عليهم للعقار وبذلك يكون العارض قد اصبح يتمتع بالحماية القانونية لظهير 24/5/55 وان الحكم المستانف حينما اعتبر تواجد بمحل النزاع على سبيل التسيير الحر واعتبر المستانف عليهم مالكين الاصل التجاري لحمام النهضة رغم ان الوثائق المستدل بها تدل على عدم ملكيتهم له يكون قد حرف الوقائع وبتعين الغاؤه.
ومن جهة اخرى فان العقدة المبرمة مع المستانف عليهم انتهت بتاريخ 30/9/78 وابرم مكانها عقد شفوي غير محدد المدة ولازال ساري المفعول ولم يقع فسخه، ان الانذار المبلغ للعارض بتاريخ 25/7/90 يتعلق بالعقدة المنتهية ولا يشير الى العقدة الشفوية الغير محددة المدة، وبالتالي فبقاء العارض بمحل النزاع يستند الى الشرعية والقانون خلافا لما اعتبره الحكم الابتدائي.
كما اشار الطاعن الى انه سبق للمستانف عليهم ان التجأوا الى قاضي المستعجلات بتاريخ 3/10/1978 والتمسوا منه التصريح بان العارض اصبح يحتل المحل بدون سند ولا قانون والحكم بافراغه من المحل النزاع وان قاضي المستعجلات اصدر بتاريخ 18/1/97 قرارا تحت عدد في الملف الاستعجالي عدد 33669 يقضي بعدم الاختصاص معللا قراره بان عقدة الكراء المدلى بها ليست بعقدة تسيير حر كما يدعى المستانف عليهم وانما هي عقدة كراء لمحل النزاع وان اداء الضريبة والتصريح لدى السجل التجاري لا يمكن ان يحرم المدعى عليه من الاستفادة من ظهير 24/5/1995 وبذلك يكون القرار المذكور قد اكتسب قوة الشيء المقضي به بعد قبوله من الطرفين وعدم الطعن فيه باي طعن. لذلك يلتمس الطاعن بالغاء الحكم المستانف وبعد التصدي الحكم برفض الطلب.
وحيث اجاب المستانف عليهم بواسطة دفاعهم فيما يخص الدفع بعدم قبول الدعوى ان عقد التسيير الحر كان يربط في الاصل بين السيد نجيب المحفوظ والسيد علا بوجمعة، وان الانذار بالافراغ لم يصدر عن السيد نجيب المحفوظ بمفرده، وانما صدر ايضا عن باقي المالكين على الشياع للعقار وللاصل التجاري وطالما ان الغاية من توجيه الانذار قد تحققت وهي تذكير المكتري بما عليه ان يقوم به فلا مجال لإثارة أي دفع بالبطلان طبقا لقاعدة لا بطلان بدون ضرر المنصوص عليها في الفصل 49 من ق.م.م وان دفع الطاعن بانتهاء العقد الكتابي وانشاء عقد جديد شفوي غير محدد المدة، لمجرد تعديل السومة الكرائية، فان دفع لا اساس له لانه طبقا للفصل 689 من ق.ل.ع، فانه اذا ابرم عقد الكراء لمدة محددة ثم انتهت، وظل المكتري واضعا يده على العين فان العقد يتجدد بنفس الشروط ولنفس المدة، كما ان الفصل 690 من نفس القانون ينص على ان استمرار المكتري في الانتفاع بالعين لا يؤدي الى التجديد الضمني للكراء اذا كان قد حصل تنبيه بالاخلاء، او أي عمل يعادله يدل على رغبة احد العاقدين في عدم تجديد العقد.
ثم ان مجرد تعديل السومة الكرائية لا يمكن اعتباره بمثابة الغاء لعقد التسيير الحر وانشاء عقد جديد يندرج في اطار مقتضيات ظهيري 24/5/55 وان العارضين يدلون بصورة شمسية لشهادة صادرة عن مديرية الضرائب تثبت ان العارضين مقيدين في سجلات الضريبة التجارية بصفتهم يستغلون مؤسسة للحمامات العمومية كما ان الطاعن لما توصل بالتنبيه بالاخلاء ارتاى اللجوء الى مسطرة الصلح وبعد صدور امر بعدم نجاحه رفع دعوى الطعن في صحة ذلك الانذار وان المحكمة الابتدائية لدرب السلطان الفداء قد قضت برفض طلبه بتاريخ 20/6/91 معللة قضاءها بان عقد الكراء المبرم بين الطرفين تضبطه القواعد العامة ولا مجال لادراجه في اطار ظهير 24/5/1955.
اما بالنسبة للدفع بسبقية البث استنادا الى القرار الاستعجالي الصادر بتاريخ 18/7/1979 فانه بدوره لا يرتكز على اساس ذلك ان قاضي المستعجلات اكتفى بالتصريح بعدم الاختصاص فضلا عن ان الاوامر الاستعجالية لا يمكن الدفع على اساسها بقوة الامر المقضي به ما دام انه ليس من شانها ان تحسم في الجوهر، وعلى العكس من ذلك فان حكم 20/6/1991 قد اكد بان العقد الرابط بين الطرفين لا مجال لإدراجه في اطار ظهير 24/5/1955، لذلك يلتمس المستانف عليهم رد الاستئناف والتصريح بتاييد الحكم المستانف.
وبناء على قرار التخلي وتبليغه للاطراف وتوصلهم به بجلسة 18/5/1993 حجزت القضية للمداولة للنطق بالحكم في جلسة 8/6/1993 تم تقرر التمديد لجلسة يومه.
محكمة الاستئناف
حيث ان الدفع بعدم قبول الدعوى الذي اثاره الطاعن استنادا الى ان السيد نجيب المحفوظ ليست له الصفة في توجيه الدعوى بالنيابة عن ابنه عمر مادام ان هذا الاخير يبلغ سن الرشد القانوني، دفع غير جدير بالاعتبار ويتعين رده استنادا إلى مقتضيات الفصل 49 من قانون المسطرة المدنية طالما انه لم يلحق الطاعن من جراء الخلل الشكلي المذكور أي ضرر.
وبالنسبة للدفع بسبقية البث في تحديد نوعية العقد الرابط بين الطرفين بمقتضى القرار الاستعجالي الصادر بتاريخ 18/7/1979 فانه بدوره لا يستند على اساس باعتبار ان القرار المذكور انما قضى بعدم اختصاص قاضي المستعجلات للبث في النزاع.
وحيث يتمسك الطاعن بان العقد الكتابي المبرم بينه وبين المستانف عليهم بتاريخ 20/7/1976 ليس بعقد تسيير حر وانما هو عقد كراء محل تجاري وانه كان يملك الاصل التجاري للمحل المذكور قبل ان تنتقل ملكية المحل المشار اليه الى المستانف عليهم وانه بالتالي يتمتع بحماية ظهير 24/5/1955 خاصة وان عقد بيع العقار الذي يتواجد به محل النزاع لا ينص على وجود اصل تجاري.
وحيث انه من الثابت من خلال وثائق الملف وخاصة عقد الكراء المبرم بين طرفي النزاع والمؤرخ في 20/7/1979 انه ينص على تاجير حمام يحمل اسم "حمام النهضة" وان الفقه والقضاء قد دأب على اعتبار تاجير الحمامات تاجيرا لاصل تجاري وليس تاجير المحل تجاري ( راجع في هذا الخصوص قرار محكمة الاستئناف بالرباط الصادر بتاريخ 3/12/1956 والمنشور بالمجلة المغربية للقانون فبراير57 ص 70).
وحيث ان كراء الاصل التجاري يعتبر كراء لمنقول وبالتالي لا تطبق بشانه مقتضيات ظهير 24/5/1955 الخاص بالمحلات التجارية وانما يخضع للقواعد العامة لقانون الالتزامات والعقود.
وفيما يخص الدفع بكون الانذار المبلغ للطاعن بتاريخ 25/7/90 انما يتعلق بفسخ عقدة 20/7/76 المنتهية بتاريخ 30/9/1978 ولا يشير الي العقدة الشفوية الغير محددة المدة التي حلت محل العقدة السابقة بعد مراحل السومة الكرائية ورفعها الى مبلغ 2400 .
حيث ان المستانف عليهم لا ينازعون في انه بعد انتهاء مدة العقد الكتابي المؤرخ في 20/7/1976 بتاريخ 30/9/1978 وقع تجديد العقد بمقتضى عقد شفوي تمت بمقتضاه مراجعة السومة الكرائية ورفعها الى 2400 درهم وبالتالي فان عقد الكراء اصبح عقدا غير محدد و بامكان مالكي الاصل التجاري ان يضعوا له حدا في أي وقت، وتبعا لذلك يكون الانذار الموجه للمكتري من اجل فسخ عقد الكراء وافراغ المحل في اخر شتنبر1990 إنذار صحيحا.
وحيث انه استنادا الى ما ذكر فان قاضي الدرجة الاولى حينما قضى بافراغ الطاعن ومن يقوم مقامه من المحل النزاع يكون قد صادف الصواب مما يستوجب رد الاستئناف لعدم ارتكازه على اساس وبالتالي تاييد الحكم المستانف.
لهذه الاسباب
ان محكمة الاستئناف وهي تقضي علنيا، حضوريا، انتهائيا، تصرح :
شكلا : بقبول الاستئناف
وموضوع: برده وتاييد الحكم المستانف مع تحميل الصائر للطاعن.
بهذا صدر القرار في اليوم والشهر والسنة أعلاه بالقاعة العادية للجلسات بمقر محكمة الاستئناف بالبيضاء دون ان تتغير الهيئة الحاكمة اثناء الجلسات.
* مجلة المحاكم المغربية عدد 70، ص 117.
