محمد الادريسي العلمي المشيشي استاذ التعليم العالي
يتميز الاصلاح القانوني الصادر سنتي1996و1997 في ميدان الشركات باعتماد مبدا التقريب بين انظمة مختلف الشركات التجارية بواسطة تعميم القواعد التي تحكم شركة المساهمة على سائر الشركات الاخرى ، على اوسع نطاق يتلاءم وخصوصيات هاته الاخيرة ( بالنسبة للمشروع الاولي الصادر سنتي 1988-1989، انظر باللغة الفرنسية محمد المرنيسي، اصلاح الشركات ، في " البرلمان و التجربة التشريعية بالمغرب" ص 129، ومحمد الادريسي العلمي ، التوجهات الراهنة للقانون التجاري بالمغرب، المجلة الفرنسية لاجتهاد القضاء التجاري، عدد 5، 1990، ص. 193، وبالعربية، احمد شكري السباعي، فكرة عن مسودة اعداد ووضع مشروع مدونة القانون التجاري بالمغرب ، كتاب البرلمان والممارسة التشريعية بالمغرب. ص. 9)، ولا يكاد يخرج عن هذا التوجه الا ما يتعلق بنظام القيم المنقولة وميزة التداول التجاري التي تظل الخاصية الجوهرية اللازمة لشركة المساهمة ، او بتعبير ادق الميزة المبلورة لشركات الاموال.
في هذا الاتجاه جاءت الفقرة الثانية من الفصل الاول من القانون رقم 5-96 الصادر بتاريخ 7 يناير 1997، المنظم لشركات الاشخاص وشركة التوصية بالاسهم والشركة ذات المسؤولية المحدودة ، تحيل على الفصول 2، 3، 5، 8، 11، 12، 27، 31، 32، 136 الى 138، 222، الى 229، 337 الى 348 و361 الى 372 من القانون 17-95 المؤرخ في 2 يوليوز 1996 المتعلق بالشركات المساهمة. ورغم انه يقرر تطبيق بعض مقتضيات قانون الالتزامات والعقود على حالات محددة من شركات المساهمة و الشركات الاخرى او يعمل ببعض القواعد التي تخص شركات الاشخاص في نطاق الشركات الاخرى، فان السمة الغالبة عليه هي العمل ما امكن بقواعد كانت خاصة بشركات المساهمة.
يتاكد هذا التوجه بالنظر الى احالات متعددة غير المشار اليها انفا خاصة في الفصول 56 الى 62 و161 الى 181 وغيرها. بالتالي يجوز القول بانه لا يكاد يخلو جانب من ابواب التشريع الجديد من اشارة او تشابه او تذكير بنظام شركة المساهمة ، ويحق التساؤل عن السبب في الابقاء على التمييز التقليدي بين الشركات ؟ فاذا كان الجميع يؤمن بان شركة المساهمة اداة ممتازة من اداوات الليبرالية الاقتصادية ، واذا كان المغرب قد اختار النظام الليبرالي في جميع جوانب سياسته، واذا تم تبرير اصلاح قانون الشركات بمواكبة هذا النهج وتفعيل قانون الخوصصة واعداد نسيج المقاولات المغربية لمسايرة التزامها بالمقتضيات العالمية المترتبة عن معاهدة الغات واتفاقات الاتحاد الاوروبي، فانه لا يمكن تبرير الابقاء على شركات غير شركات المساهمة الا بسبب وجودها في عدد كبير من الدول وبسبب وزنها النسبي في النسيج الاقتصادي المغربي، وخصوصا بسبب العامل النفسي والسوسيولوجي الذي يفسر وجودها بالنسبة للمقاولات الصغيرة والمتوسطة. مشاطرتنا لهذا الموقف لا تعني اننا نؤمن بمنطقيته. مشكل تعدد انواع الشركات ليس مشكلا شكليا، لانه يرجع الى ابداع الهيكل والشخص المعنوي الملائم لنوع معين من المقاولة. وهذا صار يتحدد اليوم باهمية المصلحة الاقتصادية التي تجسدها المقاولة وليس بالضرورة بارادة ومصلحة صاحب المقاولة. لذا كان باستطاعة المشرع ابداع تطبيقات شركة المساهمة بصورة ملائمة لانواع المقاولات حسب اهميتها بناء على معايير اقتصادية واجتماعية وتقنية وسياسية وقانونية، تميز بين الصغيرة والمتوسطة والكبيرة منها، وليس بين شركات التضامن والتوصية والمحاصة والمسؤولية المحدودة والمساهمة. من هذا المنظور يصبح تحديد مدى مسؤولية المساهمين مجرد الية يتغير استعمالها وشروطه تبعا لاهمية الشركة ولارادة المساهمين ولمتطلبات حماية النظام العام الاقتصادي .
ورغم ان المشرع لم يذهب الى هذا الحد، ( كانت فكرة التاجر الصغير معتمدة في المشروع الاولي وتم التخلي عنها في القانون رغم فائدتها، أ. شكري السباعي، سابق)، فان المنهجية التي اتبعها تبين بوضوح انه قرر اعتبار قانون شركة المساهمة شريعة عامة او قانونا اصليا لجميع انواع الشركات وبهذا يكون قد ادخل تغييرا جذريا على النظام القانوني السابق، حيث كانت الشريعة العامة هي مقتضيات قانون الالتزامات والعقود. لا جدال في كون القانونين رقم 17، 95 و5، 96 يامران بتطبيق هذه المقتضيات الاخيرة على وضعية الشركاء، لكن في المرحلة السابقة لميلاد الشخص المعنوي. اي لقيام الشركة. وقد وضع بهذا حدا فاصلا بين الشركة والحالات الاخرى وبين ميداني تطبيق قانون الشركات من جهة وغيرها من القوانين من جهة اخرى ( م. المرنيسي، تقرير مدخلي، المجلة المغربية لقانون واقتصاد التنمية، عدد 37، 1996، ص. 29، م. الادريسي العلمي، هشاشة مشروع قانون شركة المساهمة، نفس المجلة، ص. 41) .
هذا التوجه العام لا يمنع من وجود بعض النسبية المتجلية في امكانية المقارنة بين شركات الاشخاص وشركات الاموال، او بين شركات الاشخاص والشركة ذات المسؤولية المحدودة او بين هاته الاخيرة وشركة المساهمة، بحيث يمكن ان يلاحظ تقارب او تباعد بين عنصري المقارنة، لكن الامر يبقى نسبيا وخاصا باحكام جزئية في مجملها بحيث يظل المحل المناسب لهذا النهج هو الدراسة التفصيلية لكل شركة، لذا فلن يتم التوقف عنده في هذا العمل .
تفرض المعطيات الواردة اعلاه ابداء ثلاث ملاحظات رئيسية اولية يتعين الوقوف عندها قبل عرض الموضوع .
الملاحظة الاولى : اعتماد نظام شركة المساهمة كمرجع للمقاربة بين الشركات ادى الى توسيع ان لم نقل الى تعميم الصفة التجارية بالشكل حيث لم يعد هناك مجال للصفة التجارية بالموضوع الا في شركة المحاصة وهي وضعية نسبية جدا ولو في تصور ومفهوم الشركة. فالمادة 2 من قانون 5، 96 تضفي الصفة التجارية بالشكل على كل الشركات وكيف ما كان غرضها او طبيعة النشاط الذي تمارسه، ولا يستثني من هذه القاعدة الا شركة المحاصة التي تبقى تجاريتها مقيدة بالطبيعة التجارية للنشاط الذي تزاوله. بناء عليه تعمل صفة التجارية الشكلية بشركة التضامن وشركة التوصية البسيطة مثل ما تعمل بشركة المساهمة والشركات ذات المسؤولية المحدودة. فاذا كان النشاط الذي تستغله الشركة ذات طبيعة مدنية في حد ذاته فانه يتحول الى نشاط تجاري بفعل اعتماد قاعدة التجارية الشكلية. معنى هذا ان القانون اصبح ينص صراحة وبدون غموض على ان شركة التضامن وشركة التوصية البسيطة يمكن ان تتخذ نشاطا كان خارج نطاق القانون التجاري. بالتالي، يمكن القول باحتمال تقلص كبير في تكوين الشركات المدنية. بناء عليه اذا كان الغرض نشاطا مدنيا بطبيعته، مثل الزراعة او صيد الاسماك او الاستغلال الغابوي، وتمت ممارسته في اطار شركة تضامن او شركة التوصية البسيطة، فان الصفة التجارية الشكلية تكيف الشركة ونشاطها، في نفس الاتجاه، اذا تم الاخذ بعين الاعتبار التوسع الهائل الذي اصبح يميز قائمة الانشطة التجارية، تبعا لما جاءت به المواد 6 الى 11 من مدونة التجارة الجديدة، فانه يتعين القول بان الاصلاح التشريعي ضيق نطاق الشركات المدنية الى ابعد حد، ووضع نهاية للمناقشة التي كانت قائمة حول جواز شركة التضامن المدنية بفعل نشاطها ( م الادريسي العلمي، العقارات والقانون التجاري، دار النشر المغربية، 1975، ص 219 وما بعدها، باللغة الفرنسية) .
ورغم العمل بالتجارية الشكلية فان قانون 5، 96 حافظ على صفة التجار في حق الشركاء بكل من شركة التضامن وشركة التوصية البسيطة مع تحميلهم للمسؤولية التضامنية المطلقة ( المواد 2 و3، 2). ولا يمكن تفسير هذا الموقف الا بمعطيات اجنبية عن المنطق الذي يطبع فلسفة شركة المساهمة وشركات الاموال بصفة عامة. ذلك انه من هذه الزاوية، ترمي التجارية الشكلية قصدا الى استبعاد صفة التجار والمسؤولية التضامنية المطلقة على الشركاء. لكن الملاحظ في الحياة العملية انه حتى في شركات المساهمة كانت الظروف تفرض في احيان كثير اخضاع بعض المساهمين الى ثقل المسؤولية التضامنية المطلقة، لاسيما عندما يقدم بعضهم، تلقائيا او بطلب من الابناك، ضمانات شخصية في هذا القبيل، هذا بصرف النظر عن الحالات الاستثنائية التي كان القانون او الاجتهاد القضائي يقرر فيها نفي القاعدة. ولاضفاء نوع من الانسجام النظري او الفقهي يمكن القول بان التشريع الجديد الذي وحد صفة الشركات الى زاوية التجارية الشكلية قنن اضفاء صفة التجار والمسؤولية المطلقة مميزا بين حالات اختيارية وحالات اجبارية بقوة القانون.
ومن هذا المنطق يمكن اعتبار اختيار شكل شركة التضامن كدليل على ارادة الشركاء تقديم ضمان شخصي ومطلق للاغيار، بصرف النظر عن اجبارتيه القانونية، لانه كان بامكانهم اللجوء الى نوع اخر من الشركات لا يلزم بهذا العبء، ولا يستثني من هذا الا الحالات التي يفرض فيها القانون اعتماد نوع شركة التضامن او شركة التوصية البسيطة وهو شيء نادر جدا .
بصرف النظر عن هذه المعطيات فان الاحالات الكثيرة التي قررها قانون 5، 96 على قانون شركة المساهمة جاءت في صيغتين، احداهما مطلقة واخرهما نسبية. يفضي النوع الاول الى التطبيق المباشر والكامل لقواعد شركة المساهمة على الشركات الاخرى بالرغم من الليونة المميزة للفقرة الثانية من المادة الاولى من قانون 5، 96. فاحكام التسجيل بالسجل التجاري، وميلاد الشخصية المعنوية، ومسؤولية المؤسسين، ومراقب الحسابات، والبطلان، والمسؤولية المدنية للمسيرين، لا يكاد يميزها اي فرق في كل انواع الشركات. في الحالات التي تتعين فيها ملاءمة المقتضيات المحال عليها تظل حرية القضاء مقيدة لانه يجب عليه احترام روح احكام شركة المساهمة عند تاويله لقواعدها التي ينوي تطبيقها على الشركات الاخرى. ولاشك ان هذا المجهود لن يتم بدون صعوبة لما يترتب عن الخصوصية التي تميز كل شركة. وقد يتطلب ابتكارا حقيقيا لما يتعلق الامر بايجاد حلول للحالات التي يسكت عنها القانون ولا يحيل بصددها على اية احكام في كل هذه الاوضاع يجب التذكير بان الارادة الظاهرة للمشرع تتجه الى اعتبار نظام شركة المساهمة اصلا للاجتهاد ولسد الفراغ ولتنسيق القواعد كلما دعت الضرورة الى ذلك في شركة غير شركة المساهمة. ومن الجدير بالذكر هنا ان المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء سبق لها ان سارت على هذا النهج في حكم صادر عنها بتاريخ 13 دجنببر 1949، مددت بمقتضاه قواعد شركة المساهمة الى الشركة ذات المسؤولية المحدودة. وقابله الفقه انذاك بالاعتراض والنقد ( تعليق للعميد ج. همار، مجلة المحاكم المغربية، 1954، ص. 225. ب. دوكرو، الشركات في القانون المغربي 1977، ص 221). ولاشك ان الموقف القضائي في ذلك الوقت كان مجانبا للصواب لان قانون شركة المسؤولية المحدودة كان يعتبر كافيا بذاته، ولم يكن هناك اي مؤشر يسمح باعتبار شركة المساهمة تجسيدا للشريعة العامة في نظام الشركات .
الملاحظة الثانية : تتعلق بتغيير الشريعة العامة الواجب تطبيقها في حالة سكوت النص الخاص. معنى هذا ان الشركات مثل باقي الاوضاع القانونية تخضع لقواعد عامة، وبالنسبة لمسائل جزئية لقواعد استثنائية تقررها نصوص خاصة، بشكل صريح. والى حدود اصدار الاصلاح التشريعي كانت القوانين التجارية برمتها تعامل كاستثناءات بالنسبة للقانون المدني الذي كان هو الشريعة العامة للعلاقات الرائجة في اطار القانون الخاص. وقد تغير هذا الموقف بشكل جذري لان كلا من مدونة التجارة وقانون الشركات صار في اتجاه اخر. اتى الفصل الثاني من مدونة التجارة الصادرة بقانون رقم 15، 96 المؤرخ في 15 ماي 1996، مقررا انه يفصل في المسائل التجارية بمقتضى قوانين واعراف وعادات التجارة او بمقتضى القانون المدني ما لم تتعارض قواعده مع المبادئ الاساسية للقانون التجاري، ونظرا لشمولية قوانين واعراف وعادات التجارة للاغلبية الساحقة من الحالات والفرضيات، ونظرا لتقييد الامكانية الاستثنائية جدا والمتبقية لتطبيق القانون المدني بعدم تعارضها مع مبادئ القانون التجاري، فانه صار من المتعين الاعتراف باعتبار نطاق العمل بالقانون المدني في الميدان التجاري نطاقا استثنائيا لم يعد يصح معه القول بان الامر يرجع الى العمل بالشريعة العامة. فقانون التجارة اصبح يلعب هذا الدور في ميدان المعاملات الاقتصادية بكامل الوضوح .
سيرا على ذات النهج جاءت الفقر ة الاولى من قانون 5-96 والفصل 8 من قانون 17-95 مقررة خضوع الشركات جميعها الى القوانين الخاصة بها. وبالنسبة للشركات غير شركة المساهمة يعمل كذلك بمقتضيات قانون الالتزامات والعقود الصادر بتاريخ 12 غشت 1913 ما لم تتعارض مع احكام القانون 5-96، وكذا بالمقتضيات المشار اليها اعلاه الواردة في القانون رقم 17-95 المنظم لشركة المساهمة. وباستجلاء المضمون الفصل للتشريع الجديد يتبين ان النطاق المحتمل لتطبيق القانون المدني في باب الشركات التجارية اصبح تافها لا يكاد يرقى ولو الى درجة الاستثناء. ويمكن الاستدلال على ذلك بمضمون المادة 8 من قانون 17-95 الذي يعتمده القانون 5-96، حيث يجب تطبيق نظام عقد الشركة - وليس الشركة اي الشخص المعنوي - والمبادئ العامة لقواعد الالتزامات والعقود علىالعلاقة بين المساهمين، والشركاء، طيلة المرحلة السابقة للتسجيل في السجل التجاري. يتعلق الامر بعلاقة الشركاء بعضهم ببعض وليس بالعلاقة التي تربط بينهم وبين الغير. في الاطار الدقيق للنص لا يعتبر الشركاء تجارا ولا تسري عليهم احكام القانون التجاري. ومع ذلك نرى ان الوقائع العملية قد تبرر التساؤل عن العكس عندما يكون الشركاء المعنيون تجارا وابرموا تصرفات تجارية، حيث تبرز ضرورة العمل بالمواد، 4 و6 وما بعدها من مدونة التجارة. وتتحقق هذه الفرضية حين يكون الشركاء المعنيون كلهم شركات تجارية او اشخاصا طبيعين يمارسون انشطة تجارية. بالتالي يصبح الاستثناء المنصوص عليه قابلا للتجزئة ليعود القانون التجاري الى التطبيق .
ومن منطوق نص الاستثناء يستفاد اقصاء العمل به في العلاقة التي تربط المؤسسين مع الغير. في هذا الاطار ولو لزم تطبيق القاعدة الاستثنائية لحصل خرق لعدة احكام ثابتة ينظمها الاجتهاد القضائي في باب شركة الواقع او الشركة الفعلية. فاذا ترك العمل بقواعد هذه المؤسسة فان حقوق الغير تصبح معرضة للضياع. اذا تبين ان الشركة الفعلية شركة اشخاص فان الغير يفقد الاستفادة من الضمان المطلق الذي يتحمله الشركاء ولو في حدود الفرق بينه وبين الضمان النسبي الذي يمكن اعتماده في الشركة المدنية. وعلى العكس من ذلك اذا ظهر ان الشركة الفعلية تتطابق مع شركة اموال فان الغير هنا يصير مستفيدا حيث يجوز له ان يطالب الشركاء بدينه كاملا بينما لن يستطيع ان يستوفي الا نسبة منه لو عومل هؤلاء كشركة اموال .
الملاحظة الثالثة : يكتسي توجه التقريب، ان لم يكن التوحيد، الذي سار عليه قانون الاصلاح صفة ايجابية لاجدال فيها تتجلى في البحث عن منظور منسجم لنظام الشركات التجارية. لكن هذه الايجابية لا تزال نسبية لان المراجعة القانونية لم تصل الى منطقها الكامل .
فتعميم الصفة التجارية بالشكل لم يمكن ومن التخلص من الاعتبار الشخصي الذي يتطلبه المفهوم الراسمالي للشركة. وقد سبقت الملاحظة ان الشركاء في شركة التضامن والشركاء المتضامنين في شركة التوصية البسيطة لا يزالون يخضعون لقاعدة التضامن المطلق. وبما ان العدد الادنى للمساهمين في شركة المساهمة نزل الى خمسة فانه قوى الدلالة على وجود الاعتبار الشخصي بينهم ورغم ذلك ظلت مسؤوليتهم محدودة. معنى هذا ان الصفة الراسمالية في النوعين بقيت مبتورة وغير تامة ولا منسجمة مع التوجه الاقتصادي العام. من هذه الزاوية لابد من التذكير بان الشركة ذات المسؤولية المحدودة عرفت ثلاث تغييرات اساسية. ومن جهة اولى لم تعد تحتوي على مجلس للمراقبة حين يتجاوز عدد اعضائها العشرين. من جهة ثانية اصبح بالامكان تكوينها بشريك واحد. ومن جهة ثالثة حدد العدد الاقصى للشركاء فيها بخمسين. اذا كان التغيير الثاني قرينة على تقوية الرسمال، فان التعديلين الاول والثاني يدلان بشكل اوضح على استمرار قيام الاعتبار الشخصي. فيما يخص شركة المساهمة عمد الاصلاح الى تشديد قواعد المسؤولية الجنائية الملقاة على عاتق المسيرين بشكل ملفت للانتباه بخلاف وضعية المسيرين في شركات الاشخاص جاء هذا الموقف انسجاما مع فلسفتها .
تظهر نسبية الايجابية ايضا بصدد اهتمام الاصلاح بشركة التوصية بالاسهم وشركة التوصية البسيطة. ذلك ان الشركة الاولى لا تعرف وجودا في الحياة العملية ولو بشكل استثنائـي لان عدد الحالات القائمة لا يتجاوز اصابع اليد الواحدة ضمن ما يزيد عن الثلاثين الف شركة. ولا يكاد النوع الثاني يتميز عن الاول. بالتالي يحق التساؤل عن غاية الاصلاح من بعثهما على مستوى النص ؟ لا نرى ان التحسينات الواردة عليهما كفيلة بالتشجيع على تكوينهما في الحياة العملية لان تلك التحسينات لم تغير الاسباب الجوهرية لاهمالهما. فاذا كان الهدف هو اعتمادهما كمرحلة وسطى بين شركات الاشخاص من جهة والشركة ذات المسؤولية المحدودة وشركة المساهمة من جهة اخرى، فان الوضع كان كذلك في الماضي. واذا كانت الغاية هي مواكبة التشريعات الاجنبية التي يستوحي الاصلاح منها فانها لن تغير من الواقع الاجتماعي المغربي الذي فرض اهمال تلك الشركات. واذا تعلق الامر بمنح المستثمر الاجنبي اطارا قانونيا للتشارك مع المستثمر المغربي دون تحمل تبعات المسؤولية التضامنية فان شكلي الشركة ذات المسؤولية المحدودة وشركة المساهمة يحققان ذلك ويضمنان اليوم حماية واضحة للاقلية ضد سلطة الاغلبية. كما انه اصبح بامكان الاقلية ابرام اتفاقات خاصة مع الاغلبية كفيلة بضمان حقوقها. تنظم هذه الاتفاقات علاقات محددة بين بعض الشركاء او بعض المساهمين الذين يرومون الاستفادة من تكتلهم حرصا على وضعية معينة او على حماية حقوق او شروط اكتسبوها عند انخراطهم في الشركة. ورغم ان هذه الاتفاقات شائعة بين مساهمين او شركاء يمثلون الاغلبية، فانها تحقق فائدة لا شك فيها حتى بالنسبة للاقلية التي تلجا اليها ذات الغايات .
نستخلص مما سبق ان تاثير قانون شركة المساهمة على قانون الشركات التجارية الاخرى يتجلى بدون استثناء على مستوى العلاقات التي تربط بين الشركاء فيما بينهم وعلى الروابط التي تمس الاغيار. بتعبير اخر يلاحظ نوع من التقارب اصبح يميز النظام القانوني الذي يخضع له كل من الشركاء والمساهمين داخل الشركة، وتقارب جديد واضح بين النظام القانوني الذي يحكم الشخص المعنوي في كل انواع الشركات. ورغم هيمنة تاثير فلسفة شركة المساهمة تمت معاينة استمرار العمل بقواعد اساسية من نظرية شركة الاشخاص لا يقتصر على نطاقها المحدود وانما يمتد الى شركة المساهمة ذاتها، بحيث نتلمس تصورا جديدا لنظام الشركات يتميز بنوع من الليونة والابتعاد عن التصانيف التقليدية. فلا شركة المساهمة تجسد شركة اموال بشكل مطلق، ولا شركات الاشخاص بقيت كذلك بشكل مطلق. في ضوء هذه الملاحظات يتعين الوقوف عندا العناصر او المعطيات المتواجدة داخل الشركة او التي يفرزها التصوير الباطني لمرتكزاتها حتى يتم رصد ولو تقريبي للتوجه التشريعي المذكور، كما يجب تامل المظهر الخارجي للشركة، كوضعية قانونية تفرض نفسها على الاغيار، اما كشخص معنوي، او كعلاقة تعاقدية، لمعرفة مدى استمرارية ذات التوجه وارتسامه على تصرفاتها .
1- التصور الداخلي :
لا تقوم الشركة الا بين اشخاص يقررون استغلال اموال وفقا للشروط المنصوص عليها في المواد 981 وما بعدها من ق ل ع ولا مجال هنا للتوقف عند الشروح الفقهية والاجتهادات القضائية الغزيرة المكرسة لشروط قيام الشركة، اذ يكفي القول ان هذه البديهية تبين الدور الاساسي الذي يقوم به الاشخاص وتلعبه الاموال في تحديد طبيعة الشركة والشخص المعنوي الذي تجسده، بحيث لا يمكن القاء الضوء على محتوى الشركة بدون التعرض لوضعية اولئك الشركاء وتلك الاموال .
تتاكد هذه المعطيات على الصعيد الذي يهمنا في هذه الدراسة حيث نجد ان قانوني الاصلاح تعاملا مع الشركاء والمساهمين ومع الاموال المشتركة من منظور التقارب بين الشركات بجميع انواعها .
1-1 وضعية الشركاء والمساهمين :
تبرز اهمية وضعية الشركاء والمساهمين من زاوية الدوافع والبواعث التي اسست موافقتهم على الاشتراك. وتتخلص في الاهمية التي يولونها لمعرفتهم السابقة لبعضهم البعض من جهة وفي ارادتهم او رفضهم لحمل صفة التاجر وتبعاتها من جهة اخرى. وبصرف النظر عن التمييز القانوني والفقهي بين شركة المساهمة كشركة اموال وشركات الاشخاص والشركة ذات المسؤولية المحدودة، فان القرينة المؤكدة على صحة الوصف المالي او الشخصي كانت ولا تزال لصيقة بتاثير عدد الشركاء والصفة التي تلحقهم في اطار الشركة .
1-1-1 تاثير عدد الشركاء
في ظل القانون القديم كان الحد الادنى لعدد الشركاء في شركات الاشخاص والشركة ذات المسؤولية المحدودة هو اثنان، ولم يكن القانون يفرض حدا اقضى لان هذه الشركات كانت موجهة للمقاولات الصغيرة والمتوسطة حيث لا يعقل وجود عدد كبير من الشركاء. ويقصد فقها ومنطقا بالعدد الكبير ما يصعب او يستحيل معه التعارف والتراضي بل والاتحاد الذي يطبع العلاقة بين الشركاء - بين الاطراف - في هذا النوع من المقاولات. وكان القانون، تبعا لهذا التصور، يفرض على الاقل سبعة مساهمين لقيام شركة المساهمة بشكل صحيح. بل كان المفروض ان يصل عدد المساهمين الى قدر يتضح معه ان العلاقة القانونية التي تجمعهم لا ترتكز على تعارفهم المتبادل ولا على الاهمية التي يعطيها الاغيار لشخصهم، ولاشك ان الواقع الحي فند هذا التصور لان الاغلبية الساحقة من شركات المساهمة في بلادنا لها طابع عائلي او شبه عائلي تطغى عليه الخاصية المميزة للشركات غير شركة المساهمة. ولا مناص من الاستغراب، لاول وهلة، حين يطالعنا الاصلاح القانوني باعداد المساهمين والشركاء يستفاد منها تقوية الاعتبار الشخصي ولو في شركة المساهمة.
فقد اصبح بالامكان تكوين الشركات بشخص واحد في الشركة ذات المسؤولية المحدودة، وبشخصين في شركات الاشخاص وبخمسة مساهمين في شركات المساهمة بل وشخصين ان لم نقل بشخص واحد في شركة المساهمة المبسطة. ويدل الموقف الجديد على نقيض التوجه المسجل على تقارب الشركات باعتماد نموذج شركة المساهمة. لكن الامر لا يغير من جوهر الحقيقة شيئا. بالفعل كرس المشرع امكانية تكوين شركة المساهمة بخمسة مساهمين على الاقل، مادة 1 من قانون 17، 95، لكن ذات النص يوضح بان العدد يجب ان يكون كافيا لتحقيق غرض الشركة وتسييرها ورقابتها. وتقرر المادة 39 ان مجلس الادارة يتكون على الاقل من ثلاثة اعضاء بحيث يكون من العبث بمفهوم هذه الشركة ان يكون جل اعضائها مسؤولين عن التسيير وان لا تتم مراقبتهم الا من شخصين اثنين بصرف النظر عن نسبة الاسهم التي يمثلونها في راسمال الشركة. ومن البديهي ان هذا التصور يتطابق مع ظروف قيام الاعتبار الشخصي في الحياة الواقعية. ولن يغير المفهوم النظري القانوني شيئا من هذا الواقع، لاشك ان المشرع يرمي من وراء خفض العدد الادنى للمساهمين الى تبسيط امكانيات تكوين شركات المساهمة وتشجيع اللجوء اليها وبالتالي جعلها النموذج الذي يكون الشريعة العامة والذي يغطي اكبر مساحة من خريطة الشركات. لكن مجهوده سيظل محصورا لانه لم يقيد الحد الادنى للمساهمين بشروط من شانها ان تضعف الاعتبار الشخصي كما يفترض ذلك القانون. ولا عبرة هنا بالاعتراض بتحديد مبلغ ادنى لراس المال اذ سوف نرى انه لا يكفي لتحقيق التطابق بين القانون والواقع فيما يتعلق بالتصور الراسمالي للشركة. زد على هذا انه كلما كانت المساحة المالية للشركة متواضعة كلما تعين عليها اللجوء الى الاقتراض من الابناك التي لن تتردد في ارغام اعضائها او على الاقل مسيريها على تقديم ضمانات شخصية تقرب وضعيتهم من وضعية الشركاء المتضامنين في شركات الاشخاص. وبطبيعة الحال يتغير الامر بالنسبة لشركة المساهمة التي تتوجه للادخار العمومي حين يزيد عدد المساهمين فيها على المائة لانه يصبح من الصعب تصور قيام الاعتبار الشخصي في علاقاتهم. وبما ان هذا النوع من شركات المساهمة يظل نادرا بالمقارنة مع عدد الشركات المقفلة فانه لا يمكن القياس عليه للبرهنة على تناسق التشريع في توجهه الذي يعنينا، لابد من الاعتراف بتذبذب تصور القانون وتعثر منطقه .
فيما يخص الشركة ذات المسؤولية المحدودة المتكونة من شريك واحد يجوز القول بان الاعتبار الشخصي يصل فيها الى اقصى مداه لان الشريك الوحيد لم يعتبر الا نفسه ولم يثق باحد غيره، كما يمكن القول بعكس ذلك من منظور الغير الذي يتصرف مع الشركة مطمئنا الى ذمتها ومكتفيا بها. لابد من الملاحظة هنا ان عدد الشركاء فقد كل معنى بل وان لمفهوم التقليدي للشركة قد تطور بشكل لا مزيد عليه بالنسبة لبنية الاعضاء فيها. الجديد في هذه المسالة هو التكريس القانوني الواضح الذي جاء به النص المنظم للشركة ذات المسؤولية المحدودة. فيما مضى كان القانون والقضاء لا يحتويان الا على مؤشرات تلمح الى قبول الفكرة بصورة استثنائية جدا. في هذا الاطار كانت المادة 38 من ظهير 1922 المتعلق بشركات الاسهم تنص على حل الشركة بطلب من كل ذي مصلحة، اذا نزل عدد المساهمين عن سبعة ولم تسوى الوضعية خلال سنة. وتنص المادة 36 من ظهير 1926 المتعلق بالشركة ذات المسؤولية المحدودة على انها لا تنحل بالحجز او الافلاس او الاعسار او الوفاة لاحد الشركاء. ومن المعلوم انها كثيرا ما كانت تنشا بين اثنين فقط. ولم يحدد القانون بصددها اجلا للتسوية غير ما جاء في المادة 10 المطبقة على مسطرة تجنب البطلان بصفة عامة. واخيرا في نطاق الشركة المدنية تسمح المادة 1061 من ق ل ع للشريك الذي لم يكن سببا في حل الشركة ان يستاذن القضاء في تعويض الشريك الاخر والاستمرار في الاستغلال لحسابه الخاص متحملا الخصوم والاصول. لاشك ان الصورة الاخيرة تخرج عن نطاق الشركات ولو اعتبرت اخر مرحلة لحياتها. بالنسبة للحالتين الاخيرتين لا مناص من الاعتراف بانها ظروف قد تكون فيها الشركة مكونة من شريك واحد طيلة المدة التي لم تتم فيها تسوية اوضاعها. واذا كان القانون الجديد قد حسم الموضوع في الشركة ذات المسؤولية المحدودة، فانه اقتصر على تكرار القاعدة الخاصة بشركة المساهمة حين قرر في المادة 358 من القانون 17-95 " اذا تقلص عدد المساهمين الى ما يقل عن خمسة لما يزيد عن عام، جاز للقضاء ان يقضي بحل الشركة بناء على طلب يتقدم به كل ذي مصلحة"، واتى بتطبيق جديد من خلال شركة المساهمة المبسطة التي يصح انشاؤها من طرف شركتين او اكثر. المواد 425 الى 440 وحيث لم يفرض النص نوعا محددا من الشركات المسموح لها بهذه الامكانية فانه يجوز لشركتين ذات مسؤولية محدودة، كل واحد منهما فيها شريك واحد، ان تكونا شركة مساهمة مبسطة. ومن الجدير بالملاحظة ان المادة 49 من قانون 5-96 لا يمنع الا حالة واحدة حيث يقرر ان الشركة ذات المسؤولية المحدودة لا يمكن ان تتكون من شريك واحد هو شركة اخرى ذات مسؤولية محدودة فيها شريك واحد. ولا مانع للشخص الطبيعي الواحد ان يكون عدة شركات ذات مسؤولية محدودة هو الشريك الوحيد في كل واحدة منها. بهذه الطريقة يصبح من الممكن ان تقوم شركة المساهمة بين شركتين او اكثر، ذات مسؤولية محدودة، ومكونة من شريك واحد يصير حتما هو المساهم الوحيد في شركة المساهمة، ان لم يكن الامر سهوا من المشرع، فانه كان حريا به ان يتجنب كل هذا الالتواء والتعقيد ويقرر مباشرة قانونية شركة المساهمة بمساهم واحد شريطة ان يسميها بتسمية مناسبة. بالتالي صار لزاما ان نعترف بان القانون الجديد وضع حدا لمفاهيم قانونية كانت راسخة لأمد طويل ( حكم محكمة الرباط في 4 مارس 1936، مج، مح، مغ، 1937 ص. 222، قرار المجلس الاعلى، المجموعة 1965، ص. 21) تفرط الربط بين عدد الشركاء وقيام او غياب بالاعتبار الشخصي للتمييز بين شركات الاموال وشركات الاشخاص. ذلك انه يتبين من العرض اعلاه ان عدد الشركات صار عنصرا محايدا ما عدا في الشركات التي يصل فيها حقيقة الى مستوى يستحيل معه وجود الاعتبار الشخصي مثل ما حدث في بعض الشركات التي خضعت للخوصصة. ولعل القرينة السليمة في هذا الصدد هي عدد الخمسين شريكا في الشركة ذات المسؤولية المحدودة وعدد المائة مساهم في شركة المساهمة. لا نشك في الراي بالنسبة للشركة الاخيرة لان المادة 9 من القانون 17-95 يعتبرها في هذه الحالة متوجهة للادخار العمومي. وبناء عليه تسمح المادة 17 من ذات القانون بتوقيع المؤسسين على النظام الاساسي للشركة التي تدعو الجمهور للاكتتاب، بينما يجب ان يوقعه كل المساهمين في الشركة المغلقة. ويتاكد هذا الراي عند التذكير بان القانون الجديد تخلى عن اجراء الجمع العام التاسيسي بحيث يفهم ان المساهمين لن يوقعوا النظام الاساسي الا بعد مناقشته فيما بينهم وتراضيهم حول مضمونه، مما يدل على تعارفهم وعلى اعتبارهم لبعضهم البعض. يصعب القول في هذه الصورة بان هذا النوع من شركة المساهمة يتميز باهمال الاعتبار الشخصي وباعتماد الراسملة فقط .
تبعا للمناقشة السالفة لابد من الاستنتاج بان عدد الشركاء والمساهمين اصبح يدل على غاية اخرى لتوجه التشريع، ويمكن ان نستشفها من المادة 9 من القانون 17-95 والمادة 47 من القانون 5-96 حسب النص الاول تعتبر شركة المساهمة شركة تدعو الجمهور الى الاكتتاب اذا قيدت سنداتها في بورصة القيم، او لجأت من اجل توظيف السندات التي تصدرها الى شركات البورصة او الابناك او مؤسسات مالية اخرى او الاستمالة او اية طريقة من طرق الاعلان، او ضمت اكثر من مائة مساهم. ويقرر النص الثاني ان عدد الشركاء في الشركة ذات المسؤولية المحدودة لا يمكن ان يتجاوز الخمسين والا تعين تحويلها الى شركة مساهمة او تصحيح وضعيتها. تامل هذه المقتضيات يفيد بالمقارنة مع شركة المساهمة والشركة ذات المسؤولية العاديتين وشركات الاشخاص ان القانون صار يميز بين انواع الشركات باعتماد معيار جديد يتجلى في انفتاحها او انغلاقها. فاذا كانت قائمة بين اشخاص محددين سهروا بانفسهم على تكوينها وقرروا منع دخول الغير معهم الا برضاهم وموافقتهم نكون امام شركة مغلقة وهي شركة المساهمة التي لا تدعو الجمهور للاكتتاب او المشاركة في راسمالها. وهي نفس القاعدة في شركة المساهمة التي يحتوي نظامها الاساسي على شروط الافضلية او " الشفعة" في حالة بيع اسهم، المواد 253 وما بعدها. وهي الشركة ذات المسؤولية المحدودة التي يفرض تجاوز الخمسين شريكا فيها ان تتحول الى شركة مساهمة لان العدد المذكور يشير الى نفس الحالة التي يعينها عدد المائة في شركة المساهمة. ذلك انه من الركاكة والتعقيد ان تتحول الشركة ذات المسؤولين المحدودة المتجاوزة لخمسين شريكا الى شركة مساهمة مغلقة. فوصولها الى العدد المذكور يدل على تطورها ونموها بشكل يتعارض مع بقائها مغلقة او مع استمرارها خارج منطق الشركات الراسمالية الحقيقية .
1-1-2 - تاثير الصفة :
تلعب الصفة التي يشترطها القانون في المساهم والشريك او التي يكتسبانها بفعل المساهمة والمشاركة دورا مهما في تصنيف الشركات الى شركات اموال، نموذجها شركة المساهمة، او شركات اشخاص، نموذجها شركة التضامن. ويتعلق الامر بالاهلية سواء منها الرامية الى حماية الشخص او التي تتوخى حماية النظام العام. ونقتصر هنا على جانب اضفاء الصفة التجارية على اعضاء الشركات وما يترتب عنه .
1-1-2-1- اضفاء الصفة التجارية
سبق القول ان قانون 5-96 اضفى الصفة التجارية بالشكل على شركات الاشخاص غير شركة المحاصة، وحدد تقرير صفة التجار بالنسبة للشركاء فيها. ومن باب السؤال عن وجود المقابلة نتحرى الان بخصوص كل من الشركة ذات المسؤولية المحدودة وشركة المساهمة لنعرف وضعية الشركاء والمساهمين فيها. على مستوى المبدا تقرر المادة 44 من قانون 5-96 والمادة الاولى من القانون 17-95 ان مسؤولية الشركاء والمساهمين محدودة في مبالغ الحصص التي قدموها وحيث ان النصين الموما اليهما لا يتعرضان الى تغيير صفتهم الاصلية وبتعا لاجماع الفقه والقضاء، لا يمكن اعتبارهم مكتسبين لصفة التجار بناء على مجرد كونهم صاروا اعضاء في الشركات المذكورة. لكن هذا المبدا لقار يفرض بعض الملاحظات في حالات خاصة تم التوقف عندها سواء في التشريع الجديد او في قوانين اخرى. تنص المادة 347 من القانون 5-96 انه لا يمكن للشركة ولا للمساهمين ان يحتجوا او يستفيدوا من البطلان ضد الاغيار حسني النية. كما تفيد المادتان 349 و350 تطبيق المسؤولية التضامنية على المسيرين عن الاضرار التي يرتبها البطلان، وتمتد هذه المسؤولية الى المساهمين الذين لم يتم التاكد والقبول لحصصهم وامتيازاتهم. وتؤكد المادة 92 من القانون 5-96 قاعدة المسؤولية التضامينة للمسيرين عن نتائج البطلان في الشركة ذات المسؤولية المحدودة. كما ان المادة 53 من ذات القانون تقرر المسؤولية التضامنية لجميع الشركاء عن القيمة المحددة للحصص العينية اذا لم يوجد مراقب الحصص او اذا كانت القيمة المعتمدة مخالفة للقيمة المقترحة من لدن مراقب الحصص. ومن المنطق ان الامر يتعلق بالحالة التي تكون فيها القيمة المعتمدة اعلى من المبلغ المقترح لانها هي التي تعرض حقوق الاغيار لمخاطر الضياع .
من جهة اخرى تقرر المادة 702 من مدونة التجارة امكانية تطبيق العقوبات المترتبة عن حالات التصفية على مسيري المقاولة الجماعية بما فيهم المسيرون القانونيون والواقعيون، الماجورين وغير الماجورين، اذا كان خصاص المقاولة راجعا الى خط تسييرهم ( المادة 704). ومما لا شك فيه ان هذين النصين يهمان المسيرين في شركات المساهمة والشركة ذات المسؤولية المحدودة. وقد يتبادر الى الذهن ان القاعدة المقررة في هذين النصين لا تعدو تكريس ما كانت المادة 197 من القانون التجاري الملغى تنص عليه من امكانية التصريح بالافلاس المشترك بين الشركة والمتصرفين الذين مارسوا لحسابهم وتحت غطاء الشركة، اعمالا تجارية، او تصرفوا واقعا، في راسمال الشركة كما لو كان مملوكا لهم ( محكمة الدار البيضاء 10 اكتوبر1933، مج، مح، مغ، 1936 ص. 336). كان القانون السابق والاجتهاد القضائي يمددان الافلاس بناء على فكرة الخلط بين ذمة الشركة وذمة الشريك المترتبة عن تصرف المسير وعن قصده المتجلي منه. ويستفاد من نصوص الاصلاح بان الاساس القانوني للمسؤولية التجارية للمسيرين يرتكز على اخطائهم في تدبير شؤون المقاولة اي على الافعال المخلة بالقواعد التقنية او المهنية لممارسة النشاط التجاري بشكل سليم. بناء عليه يمكن القول اننا نوجد امام نوع جديد من التجار، اي فئة تمتهن التجارة باسم ولحساب غيرها. ويظهر هذا التوجه كذلك في المادة 14 من مدونة التجارة التي تعتمد نفس القاعدة بالنسبة للوصي الذي يمارس التجارة لصالح القاصر. وهو المنظور الذي يبرر التعويض الممنوح لاعضاء الادارة الجماعية عند اعفائهم من دون سبب مشروع ( المادة 80 من القانون 17-95) وكذا لمسيري الشركة ذات المسؤولية المحدودة في نفس الحالة ( المادة 69 من القانون 5-96) .
من كل ما تقدم يتبين ان اعضاء ومسيري شركات الاموال اصبحوا يخضعون ولو نسبيا وفي ظروف محصورة الى بعض مميزات الصفة التجارية، اي الى جوانب من المسؤولية التي يتحملها، بصفة عادية ونظامية، جميع الشركاء في شركات الاشخاص، مما صار يتعين معه القول بنسبية المعيار المعتمد في هذه المسالة للتمييز بين نوعي الشركات، ومما يتوجب معه الاعتراف كذلك بتطور خصائص الشركات في اتجاه التقارب الذي تفرضه حماية الاغيار او الادخار العمومي او النظام العام الاقتصادي. ولعل هذا الهاجس يدفع الى مراجعة شاملة لمفهوم الاهلية التجارية لتقوية تنظيمها بشكل يخدم نفس التوجه كما يرمي في مفهومه الانساني الى حماية فعالة للشخص القاصر والمحجوز .
1-1-2-2- توجه نظام الاهلية :
كما سبقت الاشارة الى ذلك اعلاه لن نطرح هنا مفهوم الاهلية بمعنى الاحوال الشخصية، اي بمعنى سن الرشد المطلوب للعضوية في الشركات، لان الاصلاح لم يات بتعديل في هذا الباب. لكن الشيء الملفت للانتباه هو تعامل الاصلاح مع هذا الموضوع من زاوية حماية النظام العام اي من خلال شروط المنع والتنافي التي ترد على ممارسة بعض الانشطة وخاصة منها التجارية و" شبه التجارية" التي تهمنا في اطار الشركات. من هذا المنظور تم التوقف عند الحالات الخاصة التي يعامل فيها الاصلاح المساهمين في شركة المساهمة والشركاء في الشركة ذات المسؤولية المحدودة والمسؤولين عن التسيير فيها معا بجوانب من المسؤولية الواقعة عادة على كاهل التجار. ويكتمل هذا التوجه بتطبيقات متعددة للمسؤولية الجنائية اثارت زوبعة حقيقية من الانتقادات من لدن رجال القانون ورجال الاعمال. ورغم اقرارنا بالتضخم الجنائي في التشريع الجديد ومخالفتنا لكثير من اوجه النقد المنصب عليه، فاننا نسجل بان الزجر يجب ان يبقى وسيلة قصوى، واستثنائية، لا تستعمل الا بعد فشل التدابير الاخرى، ( دراستنا بالفرنسية حول مشروع قانون شركة المساهمة، المجلة المغربية لقانون واقتصاد التنمية، عدد 37، 1996، ص. 41). ونقصد هنا كل الشروط والاجراءات الوقائية. ومن الغريب ان المشرع برهن على اقتناعه بنجاعة الوقاية بمناسبة الصعوبات التي تعترض المقاولة خلال حياتها، ولكنه لم ينتبه الى فائدتها وقت ميلادها او انشائها. ويزداد الامر غرابة اذا تذكرنا اصرار الدولة والسلطات العمومية على تطهير وتخليق الانشطة والممارسات الاقتصادية. فعوض ان تترك الانحرافات حتى تستفحل وتتحول الى سلوكات عامة ثم تواجهها بحملة ردعية من شانها ان تفرز شروخا نفسانية واقتصادية صعبة الالتآم، كان من الممكن تجنب الخطر بسن تشريع متكامل حول حالات المنع والتنافي التي تبعد كل الاشخاص الذين يهددون الادخار العام والنظام العام الاقتصادي اما لسوابقهم الجنائية، او لعدم خبرتهم، او لفقدانهم ضمانات معينة، او لوجودهم في اوضاع مهنية محددة الخ. واستمر الوضع على ما هو عليه سواء في مدونة التجارة او في القانونين الخاصين بالشركات. ومن الغريب ان عددا من الاصوات جلبت انتباه المشرع الى مخاطر غياب الاخلاقيات، لانها هي المشكل الحقيقي، ومع ذلك صدر الاصلاح القانوني وهو يكاد يخلو من المقتضيات الناجعة لمواجهته ( انظر اراء مختلفة ومن ضمنها موقفنا في كتاب الاخلاق والتنمية الذي نشرته جمعية رباط الفتح بالفرنسية حول اشغال الايام الدراسية التي نظمتها في الموضوع بالرباط بين 6 و8 دجنبر 1995) .
بالتالي بقي الموقف القانوني ضعيفا ومبعثرا بين عدة نصوص. من ذلك ما جاء في القرار الاداري الصادر بتاريخ 10 نونبر 1950 حول شروط ممارسة التامين والذي يقرر ان شركات التامين واعادة التامين والراسمالة، وفروعها، لا يمكن تاسيسها وادارتها وتسييرها بالمغرب من طرف اشخاص سبق ان حكم عليهم جنائيا او صرح بافلاسهم. كما ان الظهير بمثابة قانون رقم 1-93-147 المؤرخ في 6 يوليوز 1993 المتعلق بالنشاط البنكي اكد وحسن ما كان يقرره المرسوم الملكي بمثابة قانون الصادر في 14 غشت 1967، حالات المنع والتنافي والسقوط التي يجب الابتعاد عنها لانشاء وتسيير وادارة ومراقبة المؤسسات البنكية وما يدخل ضمنها ( قانون 6 يوليوز 1993) والصحافة ( ظهير 15 نوفمبر 1958) ونظام خبراء المحاسبة ( قانون رقم 15-89 بتاريخ 8 يناير 1993). وقرر ظهير 27 مارس 1958 ان المغاربة الذين ادينوا بالتجريد من الحقوق الوطنية يمنع عليهم ان يكونوا مسيرين او متصرفين بالشركات. تبقى هذه المقتضيات المبعثرة جزئية ولا تكفي لتحقيق الغرض المنشود. فموضوعها لا يتجاوز بعض حالات الاجرام ونطاقها يقتصر على الشركات في قطاعات محددة، بينما التقنين المطلوب يشمل التجار الاشخاص الطبيعيين والشركات بسائر انواعها وفي كل المجالات الاقتصادية .
من هذا المنظور الواسع نلاحظ ان قانون شركات المساهمة الجديد لا يخصص اية مقتضيات لهذه المسالة بالنسبة للمساهمين، ويمكن قبول هذا الموقف لان المساهمين لا يلعبون اي دور كاشخاص، فهم ليسوا تجارا لا ويمارسون الانشطة التجارية بصفتهم اعضاء في شركة. لكن تاثيرهم قد يصير سلبيا على الاقتصاد اذا ما تحولوا الى مجرد مضاربين وهو ما يفسر منع التداول مباشرة فور اقتناء الاسهم في بعض الحالات سواء في شركة المساهمة بصفة عامة او في بعض الانواع منها مثل التي تستفيد من الخوصصة. على اي حال فان خطرهم يظل محدودا في هذا الميدان بفضل قوانين اخرى لاسيما تلك التي تنظم نشاط بورصة القيم المنقولة ( الظهائر بمثابة قوانين رقم 1-93-211، 1-93-212 و1-93-213 بتاريخ 21 شتنبر 1993، المتعلقة تباعا ببورصة القيم والمجلس الاخلاقي للقيم واجهزة التوظيف الجماعي للقيم). وتسري نفس الملاحظة على القانون الجديد المتعلق بالشركات الاخرى فيما يخص الشركة ذات المسؤولية المحدودة مع الاخذ بعين الاعتبار لانعدام القيم المنقولة فيها، بينما يصعب الاحتفاظ بنفس الراي بالنسبة لشركات الاشخاص حيث يعم الشركاء فيها ما يجري على كل التجار الاشخاص الطبيعيين الذين لم تخصص لهم مدونة التجارة اية مقتضيات في هذا الباب .
فهل يتقلص الفراغ الواسع المتضح اعلاه حين نطرح السؤال حول موقف القانون من المديرين والمسيرين والمتصرفين الذين يشرفون على الشركات بكل انوعها ؟ بصرف النظر عما تتضمنه القوانين الخاصة المشار اليها لا يمكن الحديث عن تصور شامل لهذا الموضوع. في هذا الاطار لا يخصص القانون 5-96 اية قاعدة تنظم حالات التنافي والمنع والسقوط بحيث يبقى مبدا الحرية محافظا على سلطانه الكامل ما عدا حين يمنع القانون الجنائي، بمقتضى حكم نهائي، على شخص ما ان يمارس مهام التسيير والمسؤولية في شركة او مقاولة، لا شك ان هذا الموقف الليبرالي للقانون يترك لارادة الشركاء صلاحية تنظيم شروط تحمل وظائف الادارة والتسيير، غير انه يجب الاعتراف بان الانظمة الاساسية للشركات المعنية لا تعطي اي مثال على تطبيق هذه الفكرة في الحياة العملية، ربما لاسباب مختلفة منها ما هو ذاتي ومنها ما هو موضوعي. ويتعرض القانون 17-95 المتعلق بشركات المساهمة في المادة 41 الى هذه المسالة باقتضاب لا مزيد عليه محيلا على القوانين المعمول بها وعند الاقتضاء على الانظمة الاساسية للشركات. وهو بهذا المنهج لا يعطي اية اضافة الى ما سبق ذكره سواء بصفة عامة او في اطار الشركات المنظمة بالقانون 5-95. بناء عليه يتعين الجواب بالنفي على السؤال المطروح اعلاه والاستمرار في الالحاح على ضرورة تدخل المشرع بصورة شاملة ومتكاملة لسن نظام حقيقي لحالات التنافي والمنع والسقوط في اطار شروط ممارسة التجارة بصفة عامة، وبمناسبة العضوية في الشركات وتحمل المسؤولية فيها بصفة خاصة .
خلاصة القول هي ان وضعية الشركاء والمساهمين، سواء من زاوية عددهم او من حيث صفتهم لا تسمح الا بشكل نسبي محدود، بالقول بانها تعطي معايير علمية أو قانونية للتمييز بين اصناف الشركات، على اساس الاعتبار الشخصي او المالي كما كان معمولا به، لان كل الشركات صارت شكلية ولان المهم في غايتها هو ابراز توجه تشريعي منسجم ومنطقي مع السياسة الاقتصادية وادواتها القانونية التي تهمنا هنا اي المقاولات التجارية الفردية والتي تتخذ شكل الشركات. من هذه الزاوية يجدر الانتباه ان معيار التمييز بين الشركات في قانوني الاصلاح يفتح بابا للتقارب مع تصور الشركات في القانون الانجليزي الذي يرتكز على انفتاحها او انغلاقها ( الشركات الخصوصية والشركات العمومية، معرفة القانون الانجليزي، كيندر وماك كراكن، المكتبة العامة للقانون والقضاء. ص. 571 وما بعدها بالانجليزية)، ولن نستطيع ان نجزم بان المشرع كان واعيا ومتعمدا لهذا التوجه لانه اصبح يعير الاموال كامل اهتمامه كمحرك حقيقي للحياة الاقتصادية ومحور وحيد لنظام الشركات. ولكنه على اية حال عندما وضع مؤشرات هذا التوجه استعمل الوضعية الخاصة بالشركاء والمساهمين في اتجاه راسمالي اكثر وضوحا .
1-2- وضعية الاموال في الشركة :
بداية نجلب الانتباه الى ضرورة تحديد المقصود من الاموال التي تروج في اطار الشركات، لان الامر لا يقتصر على راس المال بالمعنى القانوني. فهذا المعنى دقيق ولا يتطابق مع الانواع المتعددة للاموال التي تتواجد في الشركات اثناء حياتها. لذا سوف يتم استعمال مصطلح الاموال بالمعنى الواسع ليشمل الصيغة الاقتصادية لذمتها من جهة ولنشاطها او غرضها من جهة اخرى .
1-2-1- وضعية الذمة المالية :
لم يات الاصلاح التشريعي بتعريف جديد لمفاهيم راس المال، القانونية والمحاسبية والاقتصادية، تاركا للفقه والممارسة المهنية والادارية والقضائية ادخال ما تراه مناسبا مع مبادئ حماية الشركاء والاغيار. لكنه خالف كثيرا من المقتضيات السابقة في تناوله لقاعدة الحد الادنى لراس المال من جهة، وفي تعامله مع جانب من الذمة المالية من جهة أخرى. وقبل دراسة هاتين المسالتين يجدر التنبيه الى تحول قانوني جذري من زاوية المبادئ وثانوي من منظور الواقع. ادخلت المادة 51 من القانون 5-96. في فقرتها الثانية، استثناء على الطبيعة النقدية والعينية لراس مال الشركة ذات المسؤولية المحدودة، فسمحت فيها بتقديم الحصة الصناعية. من المعلوم ان قاعدة دفع او تحرير الحصة كاملة في هذا النوع من الشركات كانت تحول دون المشاركة فيها بحصة الصناعة لان هاته لا يمكن انجازها الا بشكل متتابع طيلة حياة الشركة او اثناء وجود صاحبها بالشركة، ولا تمثل نسبة من راس المال قابلة للتقييم النقدي. ولا يبرر هذا التوجه القانوني الجديد الا بالتراجع عن الصفة الراسمالية للشركة، لان الامر يتعلق بالحالة التي يتم فيها تكوين الشركة لاستغلال اصل تجاري او مقاولة حرفية، ويقصد بها مقاولة صناعة تقليدية متواضعة، حيث يكون المقدم لهذا النوع من المال هو المقدم في ذات الوقت لحصة الصناعة، حين يكون نشاطه الرئيسي مرتبطا بتحقيق الغرض الاجتماعي. مما لا جدال فيه ان هذه الصورة تتطابق مع شركة صغيرة تنشا بين بضعة اشخاص يتعارفون ويثقون ببعضهم، اي تعتمد على الاعتبار الشخصي دون غيره خلافا للشركة ذات المسؤولية المحدودة النموذجية التي تولي اهمية ولو نسبية للاعتبار المالي. وتتطابق كذلك مع مفهوم المقاولة الحرفية ( انظر المادة 3 من ظهير 6 يناير 1958، ومحاضراتنا في القانون التجاري، 1974 ص. 76).
1-2-1-1- الحد الادنى لراس المال :
كان المشرع يترك مسالة مبلغ راس المال لارادة الشركاء وحريتهم. وكان المفروض ان يحدد الشركاء قيمة راس المال حسب ما يتطلبه نوع الشركة التي ينشئونها وتبعا لما يفرضه النشاط الاقتصادي الذي يختارونه غرضا للشركة. ولم يتخل عن هذه القاعدة الا في الشركة ذات المسؤولية المحدودة وفي شركات المساهمة الخاضعة لنظام خاص مثل شركات القرض العقاري، وشركات الابناك، وشركات السكن. وبرهنت التجربة على خطا هذه القاعدة حيث جرى العمل على تكوين شركات المساهمة براس المال هزيل لا يتلاءم مع مفهومها كشركة اموال مع اهمية النشاط الذي تمارسه. وبصرف النظر عن الدوافع التي تفسر موقف الشركاء فان هذا الاختيار كان من اكبر واخطر الاسباب المؤدية الى تفاهة شركات المساهمة وضعف ادائها في الحياة الاقتصادية. فمنذ بداية انطلاقها كانت تدخل في دوامة المديوينة وصعوبات التسيير، الشيء الذي يؤدي بالعديد منها الى الحل قبل الاوان او الى التصفية القضائية او الى مجرد الوقوع في حالة الغيبوبة الدائمة .
من جهة اخرى لم يكن تحديد مبلغ راس المال بمقتضى القانون خاليا من كل عيب سواء في الشركة ذات المسؤولية المحدودة او في الشركات الخاضعة لنظام خاص. اذا كان القانون يمنع الخواص من تحديد قيمة العملة في معاملاتهم، وحيث ان كل العملات في العالم تعرف حركية مستمرة ترفع قيمتها احيانا وتخفضها احيانا اخرى، ونظرا لتعقيد المسطرة التشريعية من اجل تعديل القانون، بخلاف المسطرة الادارية في كل ما هو تنظيمي، اصبح مبلغ عشرة الاف درهم المقرر في الشركة ذات المسؤولية المحدودة مثلا فاقدا لكل معنى، اذ ربما لا يكفي حتى لاجراءات تاسيسها .
يتبين ان مظاهر الخلل هاته كانت محط اعتبار من مشرع الاصلاح ولو بصورة نسبية فقررت المادة 46 من القانون 5-96 ان مبلغ راس المال في الشركة ذات المسؤولية المحدودة لا يمكن ان يقل عن مائة الف درهم. وحددته المادة 6 من القانون 17-95 في شركة المساهمة بثلاثة ملايين درهم اذا كانت تدعو الجمهور الى الاكتتاب، وبثلاثمائة الف درهم اذا كانت لا تدعو الى ذلك. وبقيت حرية القرار للشركاء في شركات الاشخاص لان مبلغ راس المال فيها يظل ثانويا، او مجرد شرط موضوعي لصحة قيام الشخص المعنوي الذي يؤطر نشاط الشركاء ولا يغطي ذمتهم. فهاته الاخيرة هي المعتمدة في نجاح او فشل تعامل الشركة مع الغير، وهي الضامنة لحقوقهم، فاذا كانت غنية واسعة لا تبقى معها اهمية تذكر لراس مال الشركة، وتنعكس الاية في شركة المساهمة والشركة ذات المسؤولية المحدودة حيث يجسد راس المال الضمان العيني للاغيار مقابل المسؤولية المحدودة للشركاء والمساهمين. بالتالي، من زاوية المبدا لا مناص من تزكية موقف الاصلاح التشريعي، فهو يدخل في اتجاه حماية الاغيار. لكن يبقى من الضروري التساؤل عن مدى فعالية التطبيق الذي جاء به النص الجديد ؟
اولا : جاء تحديد المبلغ بنص القانون وكان حريا ان يقتصر على تقرير قاعدة الحد الادنى وان يترك موضوع تطبيقها لنص تنظيمي تتخذه السلطة التنفيذية وفقا لما تمليه الظروف الاقتصادية. بهذه الطريقة يكون المشرع قد احترم المقتضيات الدستورية في توزيع الاختصاصات بين السلطتين التشريعية والتنفيذية. كما يعطي، بذات المنهجية، الفرصة لتحيين القاعدة القانونية بجعلها متطابقة مع ما يستلزمه الواقع والمصداقية الاقتصادية للشركات، باعتبارها الوحدات الاهم في النسيح الاقتصادي للبلاد. والغريب هو ان المشرع سبق ان تعرض لنفس المسالة في الشركات الخاضعة لنظام خاص واتبع قاعدة تقرير مبدا الحد الادنى لراس المال بنص القانون وترك تحديده الفعلي لنطاق النصوص التنظيمية، مثل ما عمل به في شركات الابناك .
على صعيد الارضية الاقتصادية الواقعية، يمكن القول بان الاصلاح ينطوي على تقدم ملموس بالمقارنة مع الفراغ او التفاهة التي كانت تميز القوانين السابقة. لكن المبالغ التي قررها، مائة الف وثلاثمائة الف وثلاثة ملايين درهم، لا ترقى الى ما يتطلبه الواقع والعمل الاداري يجب الاعتراف بان التصنيف الذي يعتمده رجال الاعمال والسلطات العمومية المكلفة بالاقتصاد يرتكز على مقاولات صغيرة ومتوسطة وكبيرة، فردية او في شكل شركات، تتطلب، فعلا، رؤوس اموال اعلى بكثير مما ورد في التشريع الجديد. لا شك ان المشرع اراد تشجيع الافراد على تكوين الشركات المعنية، لكنه في نفس الوقت كان يرمي الى جعل قانون الشركات مطابقا وملائما لشروط نجاح المقاولات التي تستلزمها الحياة الاقتصادية. يزداد هذا الراي قوة عند التذكير بالتوجه الليبرالي المعتمد، وخاصة بهاجس التفتح الاقتصادي على السوق العالمية وضرورة تاهيل المقاولات الوطنية للصمود امام المنافسة الدولية ان لم نقل للمشاركة فيها .
من زاوية التمييز بين اصناف الشركات لا يكاد يظهر فرق بين الشركة ذات المسؤولية المحدودة وشركة المساهمة المغلقة من جهة وشركة المساهمة التي تدعو الجمهور للاكتتاب من جهة اخرى. فمبلغ الثلاثة ملايين درهم المقرر في شركة المساهمة التي تدعو الجمهور للاكتتاب لا يعني فعلا انها مكتسية لهذه الصفة. فهو مجرد شرط اولي، ضروري ولكن غير كاف. لا يمكن ان يحقق الصفة المذكورة الا اذا توجهت ارادة المؤسسين الى ذلك. فاذا كان مجموع المساهمين عددا قليلا، بل واذا انحصر في خمسة اشخاص يرفضون ان ينضاف اليهم غيرهم، لا سيما حين يتفقون في النظام الاساسي على شرط الاسبقية والقبول لتفويت الاسهم، فان مبلغ الثلاثة ملايين درهما يفقد اية دلالة على وجود التوجه للجمهور من اجل الاكتتاب. وتصدق نفس الملاحظة ولو تجاوز مبلغ راس المال الحد القانوني الادنى.
وبالتالي ما الفرق بين شركة مساهمة راس مالها مائة مليون درهم مثلا وعدد المساهمين فيها عشرة او عشرون وشركة اشخاص لها ذات العناصر ؟ فالقانون لا يقرر حدا لا ادنى ولا اقصى في هذه الاخيرة، كما انه لا يجبر على اختيار التوجه للجمهور من اجل الاكتتاب في شركة المساهمة ولو بلغ راس مالها اعلى المبالغ. يتعين القول من هذه الزاوية اذن بان مبلغ رسال المال يخرج عن اعتبارات المشرع في وضع مقاييس للتمييز بين الشركات بصفة عامة، وكشركات اموال وشركات اشخاص بشكل دقيق .
يجدر التنويه الى المادة 14 من الظهير بمثابة قانون 1-93-211 المؤرخ في 21 شتنبر 1993 المنظم لبورصة القيم، الذي يقرر انه لا تسجل ببورصة القيم الا سندات راس المال القابلة للتداول والصادرة عن شخص معنوي راسماله المدفوع او المحرر يساوي على الاقل خمس عشر مليونا من الدراهم، لا يغير من هذه الملاحظة شيئا. لا شك ان القيد في بورصة القيم يعني التوجه للجمهور قصد الاكتتاب، لكن هنا كذلك نجلب الانتباه الى ان القانون لا يجبر الشركات على القيد في البورصة رغم الفوائد المميزة له سواء بالنسبة للشركة او بالنسبة للاقتصاد، وبالرغم من غاية المشرع من اصلاح قوانين التجارة والشركات والسوق المالية الخ .
نستنتج مما سبق ان مبلغ راس المال في حد ذاته لا يسمح بالتمييز بين اصناف لشركات، ولا باعتباره مقياسا للتوجه الى الجمهور بغاية الاكتتاب فهذه الوضعية ناتجة عن الظروف القانونية التي تدل عليها بدون لبس وهي حسب المادة 9 من القانون 17-95 قيد السندات في بورصة القيم، اللجوء الى شركات البورصة او الابناك او مؤسسات مالية اخرى او الى الاستمالة او الى اية طريقة من طرائق الاعلان، من اجل توظيف السندات، وضم اكثر من مائة مساهم .
واذا تعلق الامر بالقيد في البورصة فان المبلغ الادنى لراس المال يصبح خمس عشر مليون درهم طبقا للقانون المنظم لهذه السوق، ويبقى في الحالات الاخرى ثلاثة ملايين فقط .
يجوز التساؤل عن السبب الكامن وراء هذا الموقف التشريعي ؟ رغم رغبة السلطات العمومية المكلفة بالاقتصاد في تشجيع تكوين شركات مساهمة راسمالية منسجمة مع متطلبات الليبرالية والمنافسة العالمية، فانها لم تجرؤ على المساس بالمبدا الجوهري في هذا الباب، حرية المبادرة الخاصة. فضل المشرع الحفاظ على هذه الحرية حتى يستطيع المستثمرون اختيار شكل الشركة التي تستجيب لحاجياتهم او لاستعداداتهم النفسية، وقدم هذا الاعتبار على المبررات الاقتصادية الموضوعية. ويمكن مساندة هذا الموقف بالتذكير بمعطاتين. من جهة، تكتسي الشركة التي تدعو الجمهور للاكتتاب تعقيدا واضحا وتفرض على مسيريها عددا من الالتزامات الاضافية الضرورية لحماية الاغيار والادخار العمومي، يقررها كل من قانون شركة المساهمة وقانون بورصة القيم المنقولة. ومن جهة اخرى لا يزال المستثمرون الجديون قلائل بالمقارنة مع المضاربين، بحيث لا يزالون متمسكين بالتصور العائلي للمقاولة ولو في شكل شركة المساهمة. ومن الصعب ان ينجح تشريع يقفز على هاتين الحقيقتين وان يرغم الافراد على التوجه العمومي للاكتتاب كلما بلغ راس المال حدا معينا. وقد سبق القول على ان المشرع لم يستطع التخلي عن الاعتبار الشخصي وهو ذات ما يستخلص من الملاحظات الحالية .
1-2-1-2 ذمة الشركة
تكتسب الشركة الشخصية المعنوية وهي الخاصية القانونية التي تميزها عن الكثير من الوضعيات التي تجسدها العلاقات القانونية المختلفة. واهم ما ترتبه الشخصية المعنوية ان يعترف للشركة بذمة مالية قياسا على الشخص الطبيعي لما في ذلك من فائدة بالنسبة لذمم الشركاء ولحماية حقوق الاغيار. ومن البديهي انه كلما امتلأت ذمة الشركة واغتنت الا وانعكس ثراؤها على الشركاء وعلى ثقة واطمئنان المتعاملين معها. لذا يلاحظ ان القانون والمحاسبة والتدبير تعير اهمية خاصة لتحديدها ولتمييزها عن راس المال بمعناه القانوني الضيق لا سيما في شركة المساهمة والشركة ذات المسؤولية المحدودة حيث تكون الضمان الحقيقي للاغيار. يبقى راس المال مجرد عنصر من الاموال التي تتكون منها ذمة الشركة، وعادة ما يكون متواضعا بالمقارنة مع اصول وخصوم هذه الاخيرة. تبعا لهذه الحقيقة عمدت العديد من التشريعات الى فرض حد ادنى لراس المال حتى لا تبادر الشركات المتواضعة الى الاقتصار على مبلغ زهيد لهذا الغرض. ويظل هذا مجرد احتياط اولي لان راس المال يتعرض بسرعة للاستهلاك في نشاط الشركة واحيانا للضياع اذا ما خسرت الشركة في معاملاتها. بالتالي تصبح اموال المكتسبة او الاموال الخاصة هي الضمان الحقيقي المفيد للاغيار .
لم يخرج الاصلاح عن هذا التوجه حين وضع حدا ادنى لراس المال في شركة المساهمة المغلقة والمفتوحة، ورفعه في الشركة ذات المسؤولية المحدودة وسكت عنه في شركات الاشخاص. لكنه لا يخصص مقتضيات بعينها لذمة الشركة خارج نظام التصفية والتسوية وحالات الاندماج والانفصال. ومع ذلك لا يسع الدارس للقوانين الجديدة الا ان يسجل وجود قرائن تدل على اخذ ذمة الشركة بالاعتبار في ظروف محددة نقتصر منها على ما يهم الاموال الخاصة ورقم المعاملات وحصة الصناعة، تؤشر المعطيات القانونية في هاته الاوضاع الى تاكيد التوجه التوحيدي لنظام الشركات بتاثير منطق شركة المساهمة، والى نهج التمييز بين الشركات حسب انفتاحها او انغلاقها، كما سبق التوقف عنده في الفقرة الاولى من جهة، والى استمرار نسبي للاعتبار الشخصي او على الاصح تجدده المحدود في الشركة ذات المسؤولية المحدودة رغم ادراجها الواضح في منظومة الشركات الراسمالة من جهة اخرى .
اولا : الاموال الخاصة او الذاتية :
وهي التي وظفتها الشركة في استثماراتها المختلفة ويحق لها ان تستعيدها على غرار مبلغ راس المال. وتكون مع هذا الاخير الفدية الحقيقية او المقابل الفعلي للمسؤولية المحدودة، وتمكن من التقييم الدقيق لموارد الشركة. وتشمل عموما الحصص المدفوعة واقساطها الباقية، مكافات الاصدار والاندماج والتقديم، انواع الاموال الاحتياطية وغيرها. ولهذه الاموال الخاصة اهمية قصوى في تقييم الوضعية المالية للشركة ومدى قدرتها على مواجهة التزاماتها بدون مساعدة خارجية. وعند تعرض الشركة لخسارة وضياع جزء من الاموال المذكورة يتعين القيام باجراءات محددة. في هذا الباب تقرر المادة 357 من قانون شركات المساهمة انه اذا اصبحت الوضعية الصافية للشركة تقل عن ربع راسمالها من جراء خسائر مثبتة في القوائم التركيبية … واذا لم يتخذ قرار حل الشركة، تكون هذه الاخيرة ملزمة، في اجل اقصاه نهاية السنة الموالية لتلك التي افرزت الخسائر، بتخفيض راسمالها بمبلغ يساوي على الاقل حجم الخسائر التي لم يمكن اقتطاعها من الاحتياطي وذلك اذا لم تتم خلال الاجل المحدد اعادة تكوين راس المال الذاتي - الاموال الخاصة- لما لا يقل عن ربع راسمال الشركة. وتكرر المادة 87 من قانون الشركات الاخرى ذات القاعدة على الشركة ذات المسؤولية المحدودة حيث تقوم الاموال المقصودة بنفس الحماية لصالح الدائنين .
ثانيا : رقم المعاملات.
يلاحظ ان المشرع انتبه الى وظائف رقم المعاملات على صعيد قانون الشركات منذ ظهير 25 يوليوز 1970 الذي كان يفرض على بعض الشركات ان تقوم بنشر معلومات معينة حول حساباتها تبعا لقيدها ببورصة القيم المنقولة وعندما تحقق رقم معاملات محدد. وقد الغي هذا النص وتم تعويضه وتحسينه في هذه المسالة بالظهير الصادر بمثابة قانون في 21 شتنبر 1993 بخصوص مجلس اخلاقيات القيم المنقولة والمعلومات الواجب نشرها من قبل الاشخاص المعنويين الذين يتوجهون للادخار العمومي. والزم هذا القانون شركات المساهمة المقيدة في البورصة ان تنشر بجريدة اعلانات قضائية، داخل اجل اقصاه الثلاثة اشهر الموالية لمنتصف السنة المالية، مبلغ رقم المعاملات مقارنا بالرقم المقابل له عن نصف السنة السابق. بصرف النظر عن الغايات الدقيقة المحتملة من هذا الالتزام، فانه ينسجم مع التوجه الليبرالي الاقتصادي لشركة المساهمة ومع تصورها كمؤسسة مفتوحة للاستثمار والادخار تتوخى الشفافية والوضوح في تصرفاتها، لا سيما التي لها علاقة بحماية الاغيار كما يعبر عن ذلك الاصطلاح القانوني.
يجدر الانتباه الى ان هذا لموقف يجسد جانبا من حق الاطلاع الذي يسمح به الغير في المسائل المالية، بالتحديد من زاوية رقم المعاملات لدلالة هذا الرقم على مدى حيوية او ركود المؤسسة في الاداء الاقتصادي. فهو خلاف لراس المال يتميز بالحركية والتغير الدائمين في علاقة جدلية مع حجم المعاملات التجارية التي تنجزها المؤسسة كما وقيمة. وتجدر الاشارة الى ان كلا من ظيهري 1970، الملغى و1993 المطبق حاليا، يقرران عقوبة الغرامة الجنائية زجرا لمخالفة هذا الاجراء .
في ذات الاتجاه يلاحظ ان القانون 5-96 جاء يستفيد من امكانيات استعمال قرينة مبلغ رقم المعاملات لفائدة نفس الجهات. وذلك باعتبارها ظرفا قانونيا واقتصاديا لالزام الشركات، غير شركة المساهمة، باعتماد مؤسسة مراقب الحسابات مثلها مثل اية شركة راسمالية. قررت المادة 12 منه ان شركة التضامن التي تتجاوز، عند اختتام السنة المحاسبية، خمسين مليون درهم لمبلغ رقم معاملاتها تلزم بتعيين مراقب الحسابات. واجرت المادة 21 منه ذات القاعدة على شركة التوصية البسيطة باخضاعها لاحكام شركة التضامن، كما عملت المادة 80 بنفس الامر في الشركة ذات المسؤولية المحدود. بصرف النظر عن حالات الاختيار والجبر التي تدل على حرص المشرع على تمتع الشركاء بالامكانية الفعلية لمراقبة تدبير شؤون الشركة، فان المقتضيات المشار اليها تتعلق مباشرة بحقوق الاغيار كما يستفاد ذلك من اعتماد القانون على رقم المعاملات دون غيره. في هذا الاطار تجدر الاشارة الى ان القانون الفرنسي المستوحى منه ياخذ بالاعتبار ثلاث قرائن هي رقم المعاملات او مبلغ الموازنة او عدد المستخدمين والعمال، بحيث يهدف الى حماية جميع انواع الحقوق المتواجدة بالشركة، الشركاء الاغيار، الاجراء. وباقتصار التشريع المغربي على رقم المعاملات يمكن القول بانه يتوجه بالاساس الى حماية الاغيار ولو كان في ذات الوقت ينطوي على صيانة حقوق الشركاء. لابد من التنويه في هذا المجال الى ان القانون الفرنسي الزم شركات الاشخاص بتعيين مراقب الحسابات بقانون فاتح مارس 1984 المتعلق بالوقاية من صعوبات المقاولات. ومن المعلوم ان جوهر هذه المساطر يتاسس على حماية حقوق الدائنين، بحيث لا يمكن فهم الزام الشركة بالاشتمال على جهاز مراقبة الحسابات الا بهذه الغاية .
للتذكير فان مؤسسة مراقب الحسابات ظهرت وتطورت في اطار شركة المساهمة، اي الشركة التي تم ابتكارها من اجل الاستفادة القصوى من الادخار العمومي، او من اجل التنظيم الامثل للمقاولة الراسمالية. واخر ما وصل اليه التشريع سواء بفرنسا او بالمغرب من خلال الاصلاح الاخير، هو اعتبار مراقب الحسابات جهازا عضويا من هياكل الشركة تترتب عن غيابه استحالة قيامها، وعن الاخلال بمقتضيات نظامه عقوبات زجرية على المسؤولين بها. ولم يدخله القانون في الشركة ذات المسؤولية المحدودة وفي شركات الاشخاص الا بناء على الفلسفة الراسمالية المحيطة بشركة المساهمة. في هذا الاطار يجب الاعتراف بان المشرع المغربي، خلافا للمشرع الفرنسي، وقف عند حدود قانون الشركات، رغم ان الواقع العملي يبين ان مؤسسات اخرى لا علاقة بها بالشركات، مثل بعض الجمعيات اصبحت لا تتردد في اللجوء الى اعتماد مراقب الحسابات متوخية للشفافية في ضبط حساباتها وتنظيم تصرفاتها مع العموم. للاشارة فان القانون الفرنسي كرس هذا الواقع بصورة متكاملة مع اخضاع الاشخاص المعنويين غير الشركات التجارية الى مقتضيات صعوبات المقاولة .
ثالثا : حصة الصناعة :
هي الحصة التي تناقض جدريا الحصة النقدية لانها ترجع دائما الى عمل او تصرف او سمعة، اي الى وضعيات حميمة الاتصال بالاعتبار الشخصي. وقد كان تقديم حصة الصناعة غير مقبول في شركة المساهمة وفي الشركة ذات المسؤولية المحدودة وفقا لهذا المنظور، ويترتب عن اجبارية تحرير الحصص ولو جزئيا في الاولى وكليا في الثانية. وقد كان التحايل على هذا المنع سهلا في الشركتين معا من خلال السماح للمساهمين والشركاء بان يمارسوا شغلا ماجورا لحساب الشركة بحيث يستفيدون في ان واحد من وضعيتين قانونيتين مختلفتين، وضعية الشريك او المساهم ووضعية الاجير، ومما لاجدال فيه انه لا يوجد اي نوع من التنافي بين الحالتين، لكن عندما تتحول شركة المساهمة والشركة ذات المسؤولية المحدودة الى مجرد تغطية او هيكلة قانونية لمقاولة صغيرة، اي لمؤسسة غير راسمالية، فان الاجير يحتل في الواقع وضعية الشريك الذي يقدم حصة الصناعة، ولا داعي هنا للاطالة في الجوانب السلبية لهذا التحايل فهي تمس كل الاغيار المتعاملين مع الشركة .
وكان التحايل ياخذ صورة اخرى في شركة المساهمة حيث سمح تشريع 1922 بمنح المساهمين، وغير المساهمين، حصص تاسيس وحصص انتفاع مكافاة لهم عن الخدمات، وليس مقابلا لحصة من راس المال، مما يسهل تغليف الصناعة وتعويضها بسندات قد تكون مردوديتها اعلى من اقساط الربح التي توفرها الاسهم للمساهمين. في جميع احوال التحايل المذكورة يصبح الامر خطيرا بالنسبة للغير عندما يتطابق ومفهوم الحصة الصورية التي تفرض النطق ببطلان الشركة ( استئنافية الرباط، 18 نوفمبر1933، دالوز الدوري 1935، 2. ص. 30 مع تعليق للفقيه بيك، عبد الالاه لحكيم بناني، تقديم الحصة في الشركة، المعهد الوطني للدراسات القضائية، 1996). وقد احسن قانون 17-95 حين سد الباب ضد هذا السلوك في شركة المساهمة حيث منع اصدار حصص التاسيس وحصص الانتفاع، لكنه لم يستطع التعرض لمسالة الاستخدام الماجور لانه لم يتخلص من عقدة قبول شركة المساهمة ذات العدد الضئيل من المساهمين، بحيث بقي تناسق مقتضياته مع التوجع العام ناقصا من هذه الناجية كذلك باستثناء الوضعية الجديدة للمتصرفين واعضاء الادارة الجماعية، المادة 43 من القانون 17-95 التي لا نجد لها مقابلا في الشركات الاخرى. واذا قبل تاويل التجاوز عن هذا الضعف كمرحلة ضرورية في خط التطور العام للاقتصاد وقانون الشركات، فانه يصعب الدفاع بنفس المنطق فيما يخص موقف القانون 5-96 بصدد الحصة الصناعية في الشركة ذات المسؤولية المحدودة .
طلعت المادة 51 من القانون المذكور بمفاجاة حقيقية مخالفة لكل توقع. فبعد ان اكدت المبدا في فقرتها الاولى وفي مطلع فقرتها الثانية " يجب ان يكتتب الشركاء في كل الانصبة وان يدفعوا مجموع مبالغها"، " لا يمكن ان تمثل الانصبة حصصا صناعية"، قررت " غير انه اذا تعلق غرض الشركة باستغلال اصل تجاري او مقاولة حرفية، تم تقديمها كحصة للشركة او انشاؤهما من طرفها انطلاقا من عناصر مادية او معنوية قدمت لها بصفة عينية، جاز لمقدمها ان يقدم حصته الصناعية حينما يكون نشاطه الرئيسي مرتبطا بتحقيق غرض الشركة. وتحدد مساهمة مقدم الحصة الصناعية في الخسائر بمقتضى النظام الاساسي دون ان تتجاوز مساهمة الشريك المقدم لاقل حصة".. بالتالي اصبح الاستثناء قانونيا لاشك في ذلك. لكن السلامة القانونية لا تمنع ملاحظة التناقض مع التاسيس الذي يرتكز عليه المبدا من جهة اولى يتعارض الاستثناء مع ضرورة وجود راس المال قائما في ذمة الشركة لان الحصة الصناعية لا تقدم فعلا الا من خلال ممارسة النشاط المقدم وهو ما لا يتم الا عند اشتغال الشركة. من جهة اخرى تقضي قاعدة المسؤولية المحدودة للشركاء بان قيمة راس المال والعناصر القابلة للتقييم المالي هي الضمان الوحيد الممنوح للدائنين في الشركة ذات المسؤولية المحدودة. ولا يكمن باي وجه ان يعتبر عمل الشريك جزءا من راس مال الشركة. من هذه الزاوية لا يمكن ان نعير اية اهمية للتضييق الشديد الذي احاط به المشرع هذا الاستثناء، فهو يبقى شذوذا لا مبرر له من القانون ولا من الواقع بعد ما قبل الاصلاح الشركة ذات الشريك الوحيد .
على صعيد الواقع ما ثبت ان المغرب عرف صعوبة في تكوين الشركة المعنية بين زوجين على غرار الوضع بفرنسا (استئنافية الرباط، 22 يونيه 1955، مج، مغ، للق. 1961، ص. 407. بول دوكرو، الشركات بين الازواج، نفس المجلة، 1955، ص 1). ولا يبرر تعديل التشريع الفرنسي بمقتضى قانون 10 يوليوز 1982 الا بالبحث عن مخرج للمنع المبدئي لهذا النوع من الشركات بين الازواج والذي يرتكز بدوره على اعتبارات متعلقة بنظام الزواج وخاصة منه ما يتعلق بالاموال المختلطة بين الزوجين. ولا يوجد اثر لهذه المعطيات بالمغرب. ونظرا للصياغة العامة للاستثناء فلن يفهم منه ابدا وروده لمصلحة الازواج في المغرب رغم انهم في غنى عنه. بالتالي، في جميع الاحوال يبقى الاستثناء المذكور عيبا كان بالامكان تجنبه ليظل التوجه الاصلاحي مستقيما ومنسجما .
1-2-2- الغرض والانشطة :
كان غرض الشركة او محل استغلالها يكتسي اهمية كبيرة من تحديد الطبيعة التجارية او الاقتصادية للمؤسسة، وكان يجسد الارضية لبرنامج انشطتها، ولكن هذه الوظيفة اصبحت ثانوية يفعل تعميم الصفة التجارية المترتبة عن الشكل حسب ما سبقت ملاحظته اعلاه. من هذه الزاوية لم يعد هناك فرق بين شركة المساهمة والشركة ذات المسؤولية المحدودة من جهة، وشركات الاشخاص، باستثناء شركة المحاصة، من جهة اخرى. ونظرا للخاصية التجارية المطلقة لشركات الاموال فقد تم القول كذلك بان هذا يعني توجه التشريع الحالي الى تقليص الفرق بين انظمة مختلفة انواع الشركات التجارية الى مراجعة مقاييس تصنيفها. في هذا الاطار سلفت الاشارة ايضا الى اننا اصبحنا نتوفر على نوعين فقط من الشركات التجارية، شركات مفتوحة للغير واخرى مغلقة او محصورة مبدئيا على الشركاء الذي يكونونها عند ميلادها. من هذا المنطلق يجوز التساؤل عن احتمال اعتماد التشريع الجديد لتصنيف فرعي يرتكز على ذات التوجه الاقتصادي لمعرفة ما اذا صار يميز بين الشركات التي قننها حسب حجم المقاولة التي تؤطرها او حسب نوعية الانشطة الاقتصادية التي تمارسها. بتعبير اخر هل حدد الاصلاح لكل من شركة المساهمة والشركة ذات المسؤولية المحدودة وشركات الاشخاص مقاييس مالية او اغراضا معينة لا يمكن ان تنشا خارجها ؟
ان القانونين الجديدين لا يتعرضان لمعايير مالية تسمح بالتمييز بين انواع الشركات، لكن السؤال يفرض نفسه على الباحث امام التعميم العام او المجرد للصفة التجارية الشكلية على الشركات وامام اعتماد الفكر الاقتصادي لتصنيف المقاولات تبعا لحجمها، الى صغيرة ومتوسطة وكبرى، رغم الفائدة النظرية والعملية المتجلية في اعتبارات العلوم الاقتصادية، ورغم الادبيات السياسية والاقتصادية والاجتماعية التي صاحبت قانون الخوصصة وقبله قانون المغربة، فانها لا تظهر على مقتضيات مدونة التجارة وقانون الشركات. هذه النصوص لا تكرس مفهوم التاجر ولو اصبح يحتل مكانة فعلية ملحة وخطيرة على صعيد الواقع، كما انها لا تفرض على الشركات شكلا يلائم اهميتها الاقتصادية تاركة لها حرية ومسؤولية الاختيار ولو ترتبت عنها مشاكل واعباء لا تفيد الحركة الاقتصادية وحقوق الشركاء والاغيار. تكاد هذه الظاهرة ان تكون مطلقة لولا وجود استثنائين صريحين يجب ذكرهما. يتعلق الاول بشركة المساهمة التي يتجاوز عدد المساهمين فيها المائة والتي تصبح بناء على ذلك مفتوحة او متوجهة للعموم ( المادة 9 من قانون 17-95)، ويخص الثاني الشركة ذات المسؤولية المحدودة التي يفوق عدد الشركاء بها الخمسين حيث يتعين تحويلها الى شركة مساهمة او تخفيض مجموع اعضائها الى ما دون الواحد والخمسين او حلها ( المادة 47 من القانون 5-96). ولا جدال في ان الفكرة الكامنة وراء هذا الموقف هي الحجم الاقتصادي الذي يعتبر عدد الشركاء والمساهمين قرينة على اهميته. ولقد كان حريا بالمشرع ان لا يقتصر على الشركتين المذكورتين لان ذات الامر يبرز في اطار شركات الاشخاص حيث يفرض المنطق ان يكون عدد الشركاء متميزا عنه في الشركة ذات المسؤولية على الاقل. من منظور تكميلي كان كذلك جديرا بالمشرع ان لا يقتصر على قرينة عدد المساهمين والشركاء وحدها لانها لا تكفي للدلالة على المشكل، أي على عدم تطابق نوع الشركة مع حجمها. فرغم بقاء العدد المعني ضئيلا، يمكن ان يفرز مبلغ راس المال او رقم المعاملات او الموازنة السنوية، او عدد الاجراء الذين تستخدمهم الشركة، تنافرا بين نوعها والصنف الذي تتطلبه خطورة حجمها. ونذكر هنا بان القانون الجديد لم يتردد في اعتماد رقم المعاملات لارغام الشركة ذات المسؤولية المحدودة وشركات الاشخاص على تعيين مراقب الحسابات. ورغم ايجابية هذه القاعدة، ولو بصورتها المبتورة خلافا لما هي عليه في فرنسا، فانها لم تكف لاقناع المشرع بضرورة اتباع منطق منسجم للعمل بها على مستوى اخطر، مستوى تصور الشركة في تناسق مع غرضها بمفاهيمه الكمية .
الاستثناء الثاني يتعلق بالالتزام المحاسبي الملين نسبيا حسب اهمية المقاولة الفردية والجماعية بالنسبة لمسك بعض الحسابات، وفي قانون الضريبة على الدخل بصدد التصريح الجزافي .
وتكاد تجري ذات الملاحظات على نوع نشاط الشركة كمعيار لتمييزها وتحديد نظامها القانوني. فمقتضيات الاصلاح لا تشتمل على اي نص يقرر مبدا تخصيص نشاط او مجموعة من الانشطة التجارية لكل نوع من الشركات دون غيره. ويعني هذا الصمت بان كل شركة، من اي صنف كانت، تستطيع ان تمارس اي غرض يهدف الى الربح او الاقتصاد. ولا يستثنى من هذا الاصل الا ما منعه القانون او النظام العام بصفة عامة ( المادة 86 ق ل ع) وتجدر الاشارة الى ان هذه القاعدة تسري على جميع اصناف الشركات بما فيها شركة المساهمة المشتملة على اشخاص طبيعيين مسلمين عددهم قليل يمنع واقعيا القول بذوبانهم في الشخص المعنوي، والرامية الى استغلال نشاط يحرمه الدين الاسلامي ( لكن انظر قرار، عدد 11، الغرفة المدنية في الملف 54122 بتاريخ 3 يناير1979). وينبغي التنبيه الى ان هذا التوجيه العام لا يمكن ان يخفي توجها فرعيا او جزئيا بدا يبدو بوضوح بالمغرب منذ النصف الاول من القرن العشرين. ويتجلى في اهتمام السلطات العمومية ببعض الانشطة الاقتصادية لما تتسم به من خطورة مالية او اجتماعية او صحية او غيرها. فنراها تخضعها لتنظيمات قانونية خاصة بها تشتمل في الكثير من الاحيان على مقتضيات تتعلق بتليين قانون الشركات ليتطابق مع انشغالاتها.
هذا ما يفسر اخضاع مجموعة من الشركات الى شروط خاصة واحيانا الى مراقبة ادارية دقيقة وصارمة بل والى ضرورة الحصول على ترخيص اداري بانشائها ( مثل شركات الابناك والقرض، والوساطة بالبورصة، والمعاملات المالية والاستثمار، والتامين والراسمال والادخار، والصيدلة، والصحافة، وتكرير المواد البترولية، والوكالة العقارية، والتعاونيات والتعاضديات الخ)، وهذا ما يفسر مضمون الفقرة الثانية من المادة 44 من القانون 5-96 الذي ينص على انه " لا يجوز للشركات البنكية وشركات القرض والاستثمار والتامين والرسملة والادخار ان تتخذ شكل الشركة ذات المسؤولية المحدودة". في اغلب الامثلة المذكورة يلاحظ ان القانون يقرر اجبار قيام شركة المساهمة مع اعتماد قواعد مغايرة لمقتضيات القانون 17-95 او لظهير 1922 بالنسبة لفترة ما قبل الاصلاح. ولا غرابة في هذا المنحى لانه مجرد تطبيق يحترم التناسق الذي يتعين الالتزام به بين المعطيات الاقتصادية والقواعد القانونية انسجاما مع حتمية العلاقة الحيوية القائمة بين الحياة الاقتصادية والنظام القانوني. وعلاوة على ذلك فانه يوضح معالم الاطر القانونية للوحدات الاقتصادية اي الشركات فيما يهمنا. ويبين من خلال ذلك مدى ترابط خصائص هذه الشركات مع الاغراض الاقتصادية التي تكونت من اجل تحقيقها .
ومما سبق يتعين الاعتراف بانه رغم الاصلاح الذي شمل قانون الشركات فان مقتضياته لا تزال محتشمة وغير كافية للقول بانها تضع مقاييس اقتصادية دقيقة وشاملة لتصنيف الشركات والتمييز بين مختلف انواعها، بحيث لا نستطيع الجزم بالقول ان التحليل المجهري لمحتوياتها يسمح بتكوين تصور صاف ومنسجم عنها يسهل رسم تصورها او مظهرها الخارجي .
