المحكمة الابتدائية بسيدي بنور
بتاريخ 2/8/88 - ملف رقم 525 /87
الضرر يزال
الضرر هو مالك فيه منفعة وعلى جارك مضرة
التعويل على ما ضرر او ما ليس بضرر على ما لاهل العلم في المسالة، ومن تم فلا قول لاهل المعرفة بالبناء في ان ذلك ضرر او ليس فيه ضرر اذ يكفيهم الوصف، ولا يعتمد على قولهم في مثل هذا انه ضرر غير ضرر الا اذا وافق قولهم الشرع.
درج الحكم لدى الفقهاء بازالة كل ما اعتبروه ضررا من غير التفات الى ما يلزم على ازالته من الضرر المحدث.
حيازة الضرر كحيازة الاملاك يجب ان تتعدى عشر سنوات على القول المعتمد عند فقهاء المالكية.
قضية السيدة الحنفي حفيظة
ضد
الزوين محمد بن مبارك.
باسم جلالة الملك
أصدرت المحكمة الابتدائية بسيدي بنور يوم الثلاثاء2 غشت 1988 في جلستها العلنية الحكم الاتي نصه :
بين: الحنفي حفيظة، الساكنة بشارع مولاي عبد الله زنقة الامام مالك رقم 27 سيدي بنور.
وبين : الزوين محمد بن مبارك، الساكن بشارع مولاي عبد الله بجوار صاكة بن احماد بسيدي بنور، النائب عنه الاستاذ مطيعي محام بسيدي بنور، والمؤدى عنه الرسوم القضائية بكتابة الضبط هذه المحكمة بتاريخ 9 نونبر1987 والذي تعرض فيه المدعية انها مالكة للقطعة الارضية رقم 26 الكائنة بشارع مولاي عبد الله بسيدي بنور وان المدعى عليه مالك الدار البيضاء بجوار ارضها وان مقصورة شرفة داره الكائنة بالطابق الاول ( بالكون) يوجد داخل ارض المدعية و يشغل فيها حوالي نصف متر تقريبا وان باب الدار السفلية مفتوح ايضا في واجهة ارض المدعية وكذا عداد الماء والكهرباء وان البناء ألحق بها ضررا، ملتمسة: رفع الضرر المتمثل في المقصورة ( بالكون) واغلاق باب الدار السفلية وازالة عداد الماء و الكهرباء و نافذتين للدار السفلية مع غرامة تهديدية قدرها 500 درهم عن كل يوم تاخير وتحميله الصائر وشمول الحكم بالنفاذ المعجل.
حيث ادرجت القضية بجلسة 15/12/1987 التي حضرتها المدعية واكدت المقال وحضر الاستاذ مطيعي عن المدعى عليه وتسلم نسخة من المقال والتمس أجلا فأمهل لجلسة 12/1/1988، وبها حضرت المدعية واكدت المقال وحضر نائب المدعى عليه والتمس رفض الطلب لان المدعى عليه شيد منزله وفق رخصة وتصميم سلما له من الجهات المختصة هذه مدة تزيد عن ست سنوات وبذلك اصبح له حق ارتفاق والتمس حفظ حقه في الادلاء بالوثائق المؤيدة لدفوعاته فاخرت القضية لجلسة 9/2/1988 وبها حضرت المدعية وادلت بصورة شمسية لتصميم هندسي - وصورة شمسية لرخصة البناء رقم 144/87 وصورة شمسية لشهادة التجزئة صورة شمسية لرسم شراء.
وادلى نائب المدعى عليه بصورة شمسية لتصميم هندسي واسند الطرفان النظر للمحكمة فتقرر حجز القضية للتامل لجلسة 8/3/1988 وبها اصدرت المحكمة قرارا تمهيديا قضى في منطوقه بانتداب الخبير القرشي الغوتي تقني بسيدي بنور قصد اجراء محاولة صلح بين الطرفين مع تدوين شروط الصلح في محضر موقع عليه من الاطراف وفي جميع الاحوال الوقوف على موضوع النزاع وذلك لتحديد الهوية المادية والقانونية للعقارين (عقار المدعية وعقار المدعى عليه ) وبيان هل المدعي دخل في ارض المدعية وشيد بناءه في هواء المدعية مع تحديد مدى هذا التجاوز وهل باب الدار السفلية للمدعى عليه مفتوح في ارض المدعية ام لا؟ وكذا النافذتين وعداد الماء والكهرباء وهل يشكل بناء المدعى عليه ضررا للمدعية ام لا ؟ مع الاستعانة بصور فوتوغرافية ملونة لموضوع النزاع وتصميم هندسي بياني.
وبتاريخ 14/6/1988 وضع الخبير المنتدب تقريره والذي ورد فيه ان البقعتين رقم 25 و26 مستخرجتين من مجموعة الراء 2 ويقعان حاليا بمنطقة السكنى وان البقعة رقم 25 في ملك المدعى عليه الزوين محمد مساحتها 64 م2 غير محفظة والبقعة رقم 26 في ملك السيدة حنفي حفيظة مساحتها 61 م2 غير محفظة وان حدود عقار المدعية والمدعى عليه مطابقة للواقع بعين المكان وبقعة السيد الزوين تتمتع بالواجهة الرسمية حسب عقد الشراء على زنقة عرضها 4 م توجد غروب هذه القطعة والبنايات المشيدة عليها مفتوحة نوافذها على هذه الزنقة المذكورة وتتمتع بواجهة صغيرة كائنة قبلة الدار توجد بزنقة مسدودة طولها على واجهة الدار 2 م وعرضها1,5 م ومفتوح لها بابين خاصين بمنزل المدعى عليه السيد الزوين محمد وما تبقى من الواجهة أي ما طوله 6 م حائط مشترك بين اطراف النزاع وفاصلا بينها الا ان المدعى عليه شيد شرفة بنائه في هواء المدعية على طول 6 م يتجاوز 65 سم بالضبط وفتح كذلك نافذتين للسفلي ونافذة وباب تطل على الشرفة بالطابق الاول وكذا ركب عداد الماء والكهرباء في الواجهة موضوع النزاع، اما فيما يتعلق بأبواب المنزل وعددهم 2 وعرضهم 2,28 م وبذلك يكون المدعى عليه قد تجاوز حدوده ب 28 سنتم من واجهة الطريق المسدود كما هو مفصل واشير اليه اعلاه. والخلاصة انه عوض ان يشغل المدعى عليه السيد الزوين محمد المترين المباحة له في واجهة القبلة اضاف 6 أمتار المتبقية ليشيد بها الواجهة موضوع النزاع حسب التغييرات السابقة مشكلا بذلك ضررا واضحا للمدعية ومعرقلا سير بنائها وارفق تقريره بصورة فوتوغرافية ملونة لموضوع النزاع.
وحيث ادرجت القضية بجلسة 5/7/1988 التي حضرتها المدعية وحضر نائب المدعى عليه وادلت المدعية بمذكرة رامية الى تاكيد الطلب لانه تبين من المعاينة ان المدعى عليه تعمد البناء في هوائها متعمدا الاضرار بها وحاز نائب المدعى عليه نسخة من مذكرة المدعية وادلى بمذكرة ضمنها ان المدعى عليه قد شيد بناءه فوق بقعته منذ سنة 1982 بناء على رخصة ادارية سلمت له تحت عدد 158/82 من الجهات المختصة وان هذا البناء شيد طبقا لتصميم مصادق عليه من طرف المصالح المختصة حسب الثابت من اوراق الملف وكما جاء على لسان الخبير المنتدب، وان بقعة الارض المدعية كانت عارية وان تلك الواجهة توجد بها زنقة، وان المدعى عليه كان مراقبا من طرف الجهات المختصة وان المدعية لم تحرك ساكنا ولم تتقدم باية دعوى منذ سنة1982 وان دعواها هذه جاءت كرد فعل على مقاله الذي تقدم به في مواجهتها عندما شرعت في اشغال البناء حسب طلب رفع الضرر المتمثل في عملية البناء التي ستؤدي الى اغلاق نوافذه وباب داره وعرقلة مراقبة عداد الماء والكهرباء الشيء الذي يستنتج منه ان المدعية كانت راضية على الوضعية التي شيد عليها عقار العارض وبالتالي فان هذا الاخير اكتسب حق الارتفاق على عقار المدعية وبذلك فان طلبها الرامي الى رفع الضرر لا يرتكز على اساس قانوني ولان الضرر القديم يحاز بما تحاز به الاملاك طبقا للفصل لما هو مقرر عند فقهاء المالكية واسند الطرفان النظر للمحكمة فتقرر حجز القضية للتامل لجلسة 2/8/1988.
المحكمة
حيث ان الطلب يهدف الى رفع الضرر المتمثل في البناء الذي احدثه المدعى عليه في هواء المدعية ( بالكون) والباب والنوافذ، المحدثة في حائط الدار السفلية هذا الحائط الذي مفروض فيه ان يكون مشتركا بينهما.
وحيث ان الضرر يزال ففي الموطأ قال مالك رحمه الله تعالى عن عمر بن يحي المازني ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لا ضرر ولا ضرار وهو حديث صحيح اختلفت العلماء في معناه على اقوال اقواها ما قال به الخشيني وهو محمد بن عبد الله القرطبي وابن عبد البر. الضرر هو مالك فيه منفعة وعلى جارك فيه مضرة. (وواحد يجزي في باب الخبر كما للمتحف).
وحيث ان الثابت من تقرير الخبير القرشي الغوتي المنتدب على ذمة القضية. ان المدعى عليه اشترى بقعة ارضية تحمل رقم 25 والمدعى عليها اشترت بقعة ثانية تحمل رقم 26 وان بقعة المدعى عليه تتمتع بالواجهة الرسمية من جهة الغروب حسب عقد الشراء على زنقة عرضها 4 امتار والنوافذ مفتوحة على هذه الزنقة كما تتمتع بواجهة كائنة قبلة الدار حيث توجد زنقة مسدودة طولها على واجهة الدار 2 وعرضها 1,5 مفتوح فيها بابان خاصان بمنزل المدعى عليه الا ان المدعى عليه شيد شرفة بنائه فيه هواء المدعية على طول 6 امتار يتجاوز 65 سم وفتح كذلك نافدتين بالسفلي وباب ونافذة تطل على الشرفة بالطابق الاول وقد عمل عداد الماء والكهرباء في الحائط المشترك، وخلاصة ما في الامر ان المدعى عليه عوض ان يشغل المترين المباحة له اضاف 6 امتار المتبقية ليشيد بها الواجهة موضوع النزاع.
وحيث ان تقرير الخبير جاء مستوفيا لشروطه الشكلية كما وصف موضوع النزاع.
وصفا دقيقا حسبما تبين من الصور الفوتوغرافية الملونة والمرفقة بالتقرير مما ينبغي معه المصادقة عليه.
وحيث ان التعويل على ما هو ضرر او ما ليس بضرر على ما لاهل العلم في المسالة ومن ثم فلا قول لاهل المعرفة بالبناء في ان ذلك ضرر أو ليس فيه ضرر اذ يكفيهم الوصف ولا يعتمد على قولهم في مثل هذا، انه ضرر وغير ضرر الا اذا وافق قولهم الشرع ومن ثم قال في التبصرة الفرحونية ما نصه.
" وليس تنفذه شهادة بالضرر فيما لم يره اهل العلم ضررا"
وحيث لا يخفى ان ما احدث من زيادة البناء في النازلة هو مما يقطع كل مميز بانه من الضرر الثقيل جدا اذ مقدار هذه الزيادة كما يعلم في تقرير الخبرة هو زيادة 6 امتار على عرض 65 سنتم.
ولابن الرامي الشهير باللخمي في كتاب الاعلان باحكام البنيان. ومن العتبية قال عيسى ابن دينار سئل ابن القاسم عمن بنى علوا وعوج بناءه الى هواء غيره ثم بنى من له الهواء في ارض نفسه فعارضه البناء المعوج الذي بجهته ومنعه ان يتم بناءه قال ابن القاسم يهدم كل ما خرج الى هواء غيره كان ذلك مما تعظم فيه النفقة ام لا.
وحيث يتعين تبعا لذلك الحكم على المدعى عليه بازالة الضرر لطرد الحكم لدى الفقهاء بازالة كل ما اعتبروه ضررا من غير التفاوت الى ما يلزم على ازالته من الضرر المحدث.
وحيث ان الدفع باستحقاق المدعى عليه للضرر وحيازته بما تحاز به الاملاك غير مبني على اساس لانه بني هذه مدة لا تتجاوز ست سنوات بذكره وحيازة الضرر كحيازة الاملاك يجب ان تتعدى عشر سنوات على القول المعتمد عند فقهاء المالكية.
وحيث ان من خسر الدعوى يتحمل صائرها.
وحيث انه لا مبرر لشمول الحكم بالنفاذ المعجل، ولا لإشفاعه بغرامة تهديدية.
لهذه الاسباب
حكمت المحكمة بجلستها العلنية ابتدائيا وحضوريا.
في الشكل: بقبول الطلب
في الموضوع : الحكم برفع الضرر المتمثل في البناء المشيد بهواء ارض المدعية والنوافذ المفتوحة في الحائط المشترك بين عقار المدعية والمدعى عليه. مع تحميل المدعى عليه الصائر.
رفض باقي الطلبات.
بهذا صدر الحكم في اليوم والشهر والسنة اعلاه وكانت المحكمة تتركب من : السيد حسن منصف رئيسا وبمساعدة السيد مقتاد بوشعيب كاتب الضبط.
نسخة طبق الاصل الحامل لتوقيع الرئيس وكاتب الضبط
كاتب الضبط
* مجلة المحاكم المغربية، عدد 60، ص171.
