-->

بيع الاصل التجاري

الاستاذ محمد الهمادي
 محام بهيئة الدار البيضاء


يدخل بيع الاصل التجاري ضمن العقودالتي استثناها الفصل489 ق ع ل من القاعدة العامة المنصوص عليا في الفصل488 من نفس القانون والتي تقضي بان البيع يكون تاما بمجرد تراضي عاقديه بالبيع والشراء واتفاقهما على المبيع والثمن وشروط العقد الاخرى .

واذا كان الفصل 489  من ق ع ل قد اقتصر على اشتراط ان يجرى البيع كتابة في محرر ثابت التاريخ .                                                                            بالنسبة للعقارات وكل الاشياء التي يمكن رهنها رهنا رسميا فان المشرع كرس خصوصيات عقد بيع الاصل التجاري منذ ظهور التشريع الحديث بالمغرب بمقتضى ظهير 31/12/1914 .

وقد استمر العمل بالظهير المذكور الى ان  جاء القانون  رقم  95.15  المتعلق بمدونة التجارة، والذي ادمج في مقتضياته جميع المقتضيات المتعلقة ببيع ورهن الاصل التجاري التي كانت موضوع ظهير1914، والمقتضيات المتعلقة بالسجل التجاري التي كانت موضوع ظهير1926، واغنى الترسنة القانونية في هذا الباب بمقتضيات جديدة من اهمها :
1)    التعريف الاول مرة بالاصل التجاري في المادتين 79 و80 من خلال تحديد طبيعته القانونية وتحديد العناصر المادية والمعنوية التي يتكون منها .
2)    تنظيم عقد كراء الاصل التجاري او التسيير الحر الذي ظل يخضع في السابق للمقتضيات العامة لقانون العقود والالتزامات وجود فراغ قانوني .
وهكذا اصبح هذا العقد مقننا بشكل  يضمن  حقوق المكري  والمكتري او المسير الحر، كما  يضمن  حقوق الاغيار الذين يتعاملون او سيتعاملون ان صح التعبير مع الاصل التجاري المكري .
3)    اعطاء حجية اكبر للتقييدات المضمنة بالسجل التجاري من خلال ما نص عليه الفصل 61 من انه" لا يحتج تجاه الغير الا بالوقائع والتصرفات المقيدة صحيحة بالسجل التجاري" .

وبخصوص عقد البيع نفسه فقد تجلى جديد مدونة التجارة فيما نص عليه الفصل 81 من بيانات الزامية ويتعين التنصيص عليها في عقد البيع الشيء الذي ربما لا زال لم يحصل بالنسبة لاي نوع من البيوعات، ثم دعوى ابطال العقد ودعوى تخفيض ثمن البيع تبعا للحالات المنصوص عليها في الفصل 82 .

وبالنظر الى المقتضيات المنظمة لبيع الاصل التجاري، سواء في صيغتها القديمة او صيغتها الجديدة، فانه حري بنا ان لا نتحدث عن عقد بيع الاصل التجاري بل عن مسطرة بيع الاصل التجاري التي لا يشكل عقد البيع في حد ذاته الا نقطة انطلاقها.
وفعلا فالقيام بالاجراءات توقيع عقد البيع وتسجيله وايداعه بمصلحة السجل التجاري، بل وحتى استلام حيازة الاصل التجاري لا تعني ان المشتري اكتسب ملكيته بصفة فعلية ونهائية …

ذلك ان ملكية انتقال الاصل التجاري الى المشترى رهين برد فعل الدائنين الامتيازيين والعاديين ان وجدوا خلال اجل لتعرضات على اداء الثمن في مرحلة اولى، ثم انه رهين بموقفهم من ثمن البيع بحيث بامكانهم تنحية المشترى نهائيا عن طريق زيادة السدس من ثمن البيع في الحالة المنصوص عليها في المادة 94، او زيادة العشر من ثمن البيع في الحالة المنصوص عليها في المادة 123 .

واذا كانت هذه المقتضيات وهذه المسطرة وضعت لضمان استقرار المعاملات التجارية من خلال حماية حقوق كل من البائع والمشتري وكذا حقوق الاغيار، فانها جاءت لتسهيل شيئا ما مامورية محرر العقد والحد من المخاطر ارتكابه خطا او اغفالا يؤدي الى نشوء نزاع بين البائع والمشتري والى فشل المعاملة، وقد يؤدي ايضا الى متابعته شخصيا للتعويض عن الاضرار اللاحقة بهما .

ومن تم فقد يكون من الافيد من الناحية العملية مقاربة موضوع بيع الاصل التجاري من منظور محرر عقد البيع الذي عليه ان تكون له نظرة شمولية يستطيع بها ان يتلافى كل ما من شانه ان يعرقل مسطرة البيع سواء قبل توقيع العقد او بعده، ثم عليه ان ينجز عقدا متوازنا يحفظ حقوق الطرفين .
وعليه فيمكن التطرق في قسم اول للاجراءات والتحريات الواجب القيام بها قبل توقيع البيع، ثم التطرق في قسم ثاني الى مرحلة توقيع العقد وما يتبعه من اجراءات .

القسم الاول : الاجراءات التمهيدية لعقد بيع اصل تجاري .
لا يخفى انه كثيرا ما تدعو الحاجة الى توقيع عقود اولية مختلفة الاشكال ومختلفة الطبيعة القانونية قبل الانتقال الى عقد البيع النهائي، وذلك في انتظار اعداد وثيقة ما او تحقق واقعة ما .
وكثيرا ايضا ما يبرم البيع نفسه تحت شرط او تحت شرط فاسخ حسب خصوصيات كل عملية بيع وما يرمي الطرفان الى الحفاظ عليه من مصالح .
الا انه وبتنسيق مع الاستاذ بوجيدة، وحتى لأترامى على موضوع تدخله الذي سيعطينا من خلاله نظرة عن بعض الاشكالات القانونية والجبائية والعملية التي يثيرها بيع مختلف انواع الاصول التجارية فان تدخلي سيقتصر على البيع الذي يفترض اتفاق بائع ومشتري على بيع اصل تجاري قائم وقابل للتفويت .
وهكذا، وانطلاقا من فرضية ان طرفي العقد مستعدان لتوقيع عقد البيع النهائي، فان على محرر العقد ان يعمل اولا على التاكد من وجود الاصل التجاري المزمع بيعه .

والتاكد من وجود الاصل التجاري يعني التاكد من وجود جميع العناصر المادية المعنوية التي سينصب عليها البيع باتفاق الطرفين، وفي غياب مثل هذا الاتفاق التاكد من وجود العناصر الاساسية بكل اصل تجاري والتي بدونها لا يمكن الحديث عن بيع اصل تجاري .

والسؤال الذي يطرح نفسه هنا يتعلق بمعرفة ما هي تلك العناصر التي لابد من توافرها ليصح بيع الاصل التجاري ؟
ان المادة 80 من مدونة التجارة اوردت على سبيل الذكر الحصر العناصر المادية والمعنوية التي يمكن ان تكون من مشتملات الاصل التجاري، الا انه يمكن استنتاج العناصر الاساسية التي تشكل حدا ادنى من العناصر الواجب توافرها عند بيع اصل تجاري من مقتضيات المادة 91 التي جاء فيها :
" لا يترتب الامتياز الا على عناصر الاصل التجاري المبينة في عقد البيع وفي تقييد، فاذا لم يعين ذلك على وجه الدقة شمل الاسم التجاري  والشعار والحق في الكراء والزبناء والسمعة التجارية .

 وهذا الاستنتاج تزكيه كذلك مقتضيات المادة 107 التي جاء فيها :
" اذا لم يبين العقد محتوى الرهن بصفة صريحة ودقيقة فان الرهن لا يشمل الا الاسم التجاري الشعار والحق في الكراء والزبناء والسمعة التجارية .
وبما ان وجود الاصل التجاري من الناحية القانونية وقابليته للتفويت متوقفان على تقييد مالكه بالسجل التجاري عملا بمقتضيات المادة 37 وما يليها وكذا المادة 61 التي صدقت الاشارة اليها، فانه يكفي الحصول على شهادة نموذج "ج" من السجل التجاري للتعرف من خلالها على هوية المالك الكاملة وعلى مقر اصله التجاري وفروعه وان وجدت والنشاط او الانشطة التجارية التي يزاولها والتقييدات المتعلقة باية تحملات ان وجدت .

وسيتضح كذلك من خلال هذه الشهادة هل الاصل التجاري مثقل باي حجز تحفظي او اجراء قضائي اخر يحول دون تفويته، ويتعين في هذه الحالة دفع البائع الى الحصول على  رفع اليد عن الحجز والتشطيب عليه قبل الاقدام على توقيع عقد البيع .
الا ان سلامة الاصل التجاري وقابليته للتفويت من خلال شهادة نموذج "ج" تبقى ظاهرية ان صح التعبير، بحيث قد يستلزم التاكد من وجود او عدم وجود بعض الشروط او بعض العناصر الاطلاع على المستندات المدلى بها بمناسبة التقييد في السجل التجاري او بمناسبة التقييدات المعدلة، وذلك عن طريق الحصول على صور منها من السجل التجاري، والاطلاع عليها مباشرة بالسجل التجاري المركزي .

والى جانب ما ذكر يتعين التاكد من وجود عنصر اساسي قد لا يتاتى استنتاج وجوده من خلال تقييدات مضمنة بالسجل التجاري الا وهو حق الكراء واكتساب البائع للملكية التجارية التي تاهله لبيع اصله التجاري مع مواجهة المالك بذلك البيع .
فلا يخفى ان اكتساب ملكية تجارية متوقف على استغلال الاصل التجاري في نفس المحل لمدة سنتين متتاليتين بمقتضى عقد كتابي، او لمدة اربع سنوات متتالية بمقتضى عقد شفوي عملا بمقتضيات الفصل 5 من ظهير 24/5/1955 .
وعندها يصبح من حق المكتري ان يقوم ببيع حق الكراء ضمن العناصر الاخرى لاصله التجاري عملا بمقتضيات الفصل 37 من نفس الظهير .

وعليه يتعين مطالبة البائع بالادلاء بعقد الكراء للتاكد من انه استغل المحل لمدة سنتين متتاليتين على الاقل. وانه يستعمل المحل في النشاط التجاري او الصناعي الذي اعد له بمقتضى العقد حتى لا يفاجا بطلب افراغ من المشتري اجل تغيير الاستعمال وستكون فرصة للاطلاع على شروط الكراء الاخرى باعتبار ان المشتري سيحل محل البائع في الالتزام بها وتنفيذها.

اما اذا تعلق الامر بكراء شفوي فيتعين مطالبة البائع بالادلاء بتوصيل الكراء التي تثبت استغلاله للمحل لمدة اربع سنوات متتالية، ويمكن تدعيمها باي دليل اخر كاداء ضريبة التجارة عن نفس المحل لمدة اربع سنوات .

ويجدر بنا هنا ان نفتح قوسين للاشارة بصفة عابرة الى اشكالية هامة تتعلق بحق تفويت حق كراء محل تجاري، اذ هناك من يقول بجواز تفويت حق الكراء وحده ومنفصلا عن اي عنصر اخر من عناصر الاصل التجاري، وحسب هذا الراي فحق المكتري في تفويت حق الكراء والتخلي عنه للغير حق مطلق اعتمادا على مقتضيات الفصل 37 من ظهير 24/5/1955 ( الحماية القانونية للكراء التجاري - الاستاذ احمد عاصم، طبعة 1988، صفحة 219 ) .

وفعلا صدرت بعض الاحكام والقرارات التي تصب في هذا الاتجاه، الا ان تحليل مقتضيات ظهير 24/5/1955 واخضاعها للمنطق يبين عدم صواب هذا الراي .
فالملاحظ قبل كل شيء هو ان النص العربي المتداول للفصل 37 ينطوي على خطا في الترجمة باعتبار ان الاصلي كان هو النص الفرنسي والذي جاء فيه :
« Sont également nulles, quelle qu'en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire qui remplit les conditions prescrites par l'article 5 ci-dessus des céder son bail à l'acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ».

في حين جاء النص العربي كما يلي :
" تكون ايضا باطلة كيفما كانت صيغتها اذا كان القصد منها منع المكتري المتوفرة فيه الشروط المامور بها في الفصل 5 اعلاه من التخلي عن عقد الكراء لمن اقتنى منه اسمه التجاري او مؤسسته" .
" وانه يتجلى من قراءة متأنية للفصل 37 انه حصر امكانية التفويت حق الكراء التجاري دون اذن او موافقة المالك على المكتري الذي يقوم ببيع اصله التجاري او مؤسسته. ولفائدة شخص واحد هو مشتري الاصل التجاري .

ثم انه لا يخفى ان تفويت حق الكراء والتخلي عنه تصرف اخطر من مجرد توليته كليا او جزئيا عن طريق الكراء من الباطن، ذلك ان التفويت يؤدي الى فقدان ملكية حق الكراء وحق استغلاله، اما في حالة مجرد الكراء من الباطن فان المكتري الاصلي يحتفظ بملكية الحق ولا يفقد الا الاستغلال .

وعليه اذا كان المشرع قد منع صراحة كراء المحل التجاري من الباطن كليا او جزئيا بمقتضى الفصل 22 من ظهير 24/5/1955 طالما ياذن به المالك كتابة، وهذا بالرغم من ان علاقة الكراء الاصلية تبقى قائمة ويبقى المكتري الاصلي هو وحده المسؤول تجاه المالك، بل واكثر من ذلك يفتح بهذا الاخير المجال للمطالبة بالزيادة في الكراء بمناسبة الكراء من الباطن الذي يكون قد وافق عليه .

اقول اذا كان الامر كذلك فانه يصعب تصور المشرع يعود فياذن للمكتري بتفويت حق الكراء وحده ليجعل بذلك المالك امام مكتري جديد يجهله، وليس من حقه مطالبته باي شيء اكثر من تنفيذ التزاماته التعاقدية او القانونية كمكتري حل محل المكتري الاصلي، والكل في غياب الدافع وراء تنصيص المشرع على جواز بيع حق الكراء مع الاصل التجاري، الا وهو حماية الاصل التجاري نفسه .

وفي الاخير يبقى من البديهي انه لو كانت نية المشرع هي اعطاء المكتري حقا مطلقا في تفويت حق الكراء لاقتصرت صياغة الفصل 37 على ما يلي :
" تكون ايضا باطلة كيفما كانت صيغتها اذا كان القصد منها منع المكتري المتوفرة فيه الشروط المامور بها في الفصل الخامس اعلاه من التخلي عن عقد الكراء" .
اي بحذف عبارة " لمن اقتنى منه اسمه التجاري او مؤسسته" دون ان يؤثر ذلك لا على تركيبة الفصل 37 ولا على معناه .

ونعود لتحرياتنا الممهدة في تحرير عقد بيع الاصل التجاري لنقول بانه يتعين ايضا مطالبة البائع بالادلاء بما يثبت ان وضعيته سليمة تجاه ادارة الضرائب، بحيث يستحسن مطالبته بالادلاء بما يثبت انه ادى جميع الضرائب المستحقة عليه .
واذا كان الاصل التجاري موضوع رهن، فيتعين الاطلاع على عقد الرهن للتاكد من عدم وجود اي شرط يلتزم بمقتضاه البائع تجاه الدائن المرتهن بعدم تفويت اصله التجاري طالما انه لم يسدد دينه ويحصل منه على رفع يد عن الرهن .

ويتعين التاكد كذلك من ان حق ملكية البائع ليس مهددا بتحقق شرط فاسخ قد يكون واردا في العقد الذي اشترى بمقتضاه هو نفسه الاصل التجاري المبيع، واشعار المشتري بذلك حتى يكون على بينة من الوضعية القانونية للاصل التجاري الذي يرغب في شرائه .
وبطبيعة الحال من البديهي ان يتم التاكد من صفة واهلية كل من البائع والمشتري اذا كانا شخصين ذاتيين، والتاكد من سلطات ممثليهما وصلاحياتها للبيع او الشراء اذا تعلق الامر بشركتين .
هذه على سبيل المثال بعض التحريات التي يتعين على محرر العقد القيام بها، على ان خصوصيات كل عملية بيع هي التي تفرض التحريات الواجب القيام بها انطلاقا من طبيعة الاصل التجاري والانشطة التجارية او الصناعية المرتبطة به من جهة، واعتبارا لصفة كل البائع والمشترية من جهة اخرى .

القسم الثاني : تحرير عقد البيع
الجاري به العمل هو ان الاطراف يعهدون لمحرر العقد بالقيام بجميع الاجراءات القانونية لجعل البيع نافذا، وهكذا يعتبره البائع مسؤولا عن ضمان حقه في الحصول على الثمن او ما سيبقى منه من خلال تنصيصات العقد وشروطه خصوصا عندما يكون اداء الثمن مؤجلا، كما يعتبره المشتري مسؤولا عن ضمان حقه في الحصول على اصل تجاري بجميع عناصره المتفق عليها، دائما من خلال تنصيصات العقد التي يجب ان تكون دقيقة ومعبرة عن ارادة الطرفين الحقيقية .

ومن هنا كانت جدوى مقتضيات الفصل 81 التي وضعت لمحرر العقد حدا ادنى من البيانات التي يتعين تضمينها في عقد البيع لضمان صحته كعقد بيع اصل تجاري، وذلك تحت طائلة امكانية المطالبة بابطاله من طرف المشتري ان تضرر من اغفال احد تلك البيانات عملا بمقتضيات الفصل 82 .

ومادام محرر العقد ملزم بتسجيله وايداع نسخة منه لدى كتابة الضبط داخل اجل قصير لا يتعدى 15 يوما من تاريخه فانه يتعين عليه، ان كان لم يفعل ذلك منذ البداية، لا يسمح بتوقيع العقد الا بعد ان يقوم المشتري بايداع ثمن البيع كاملا اذا كان معجل الادلاء، وان يتسلم منه تسبيقا لتغطية جميع المصاريف التي سيتطلبها تسجيل العقد وايداعه لدى كتابة الضبط .

وبالخصوص في الحالة التي يكون فيها اداء الثمن معجلا ومضمونا بالامتياز المنصوص عليه في المادة 91 وبدعوى الفسخ المنصوص عليها في المادة 99، فانه لا يعقل ان يدع محرر العقد نفسه تحت رحمة المشتري الذي قد يعمد الى تاخير اداء مصاريف التسجيل والاشهار ليفوت عليه تقييدهما داخل اجل 15 من تاريخ العقد فيصبحا باطلين .

وسيكون باستطاعة البائع في هذه الحالة ان يعتبر محرر العقد مقصرا ومسؤولا عن ضياع الضمانة الناتجة عن الامتياز وعن دعوى فسخ، اللهم اذا بادر الى اداء تلك المصاريف من ماله الخاص في انتظار استرجاعها .

ونرجع الى مقتضيات المادة 81 لنشير الى انها اتت به من جديد بخصوص شكليات عقد البيع هو :
وجوب ايداع ثمن البيع لدى جهة مؤهلة قانونا للاحتفاظ بالودائع، الشيء الذي لم يكن اجباريا تحت ظل مقتضيات ظهير 1914 والتي كانت تنص فقط على ان المعترضين على اداء الثمن بالشكل وفي الاجل القانونيين لا يواجهون باي اداء .
·    وعليه نرى انه من اللازم الاشارة في عقد البيع في الحالة التي يكون فيها الاداء مؤجلا الى الجهة التي تم ايداع الثمن عندها .
وجوب الاشارة في العقد الى تقييدات الامتيازات والرهون التي تثقل الاصل التجاري موضوع البيع، ولاشك ان المشرع يهدف من ذلك الى اعطاء المشتري نظرة دقيقة عن وضعية الاصل التجاري الذي يرغب في شرائه، ومن خلال تمكينه من تقييم حظوظه في امتلاكه فعلا بالنظر الى عدد الدائنين واهمية ديونهم قبل ان يقدم على الشراء .
وجوب التنصيص في عقد البيع على اسم وعنوان مالك المحل الذي يستغل فيه الاصل التجاري الى جانب المعلومات المتعلقة بالكراء سواء كان بمقتضى عقد كتابي او شفوي، ولعل الهدف من هذا تسهيل عملية تبليغه حوالة  حق الكراء فورا حتى تتم تسوية وضعية المشتري في اقرب وقت ممكن .
·   
وعلاوة على الشرط الفاسخ اذا كان  الثمن مؤجل الاداء وغيره من الشروط العادية لكل بيع، فمن التنصيصات التي يستحسن تضمينها في عقد البيع ولو لم يطلب الاطراف ذلك تصريح من طرف البائع بان الحقوق المحالة بمقتضى عقد بيع الاصل التجاري كحق الكراء او حق من حقوق الملكية الادبية او الصناعية او الفنية ليست موضوع اية منازعة وبانه يضمن ذلك شخصيا .

ذلك انه يصعب في بعض الاحيان التاكد من انه لا توجد اية دعوى تهدد  وجود الحق المحال، واذا ما ظهر ذلك بعد البيع فان الحوالة تكون باطلة عملا بمقتضيات الفصل 192 من ق ع ل .

وبالرغم من ان البائع ملزم بعدم المنافسة بناء على التزامه بضمان استغلال المشتري للاصل التجاري استغلالا هادئا وطبيعيا فانه يستحسن كذلك تضمين العقد شرطا بعدم المنافسة من طرف البائع عن طريق فتح محل اخر لممارسة نفس النشاط التجاري، خصوصا اذا كانت اهمية الاصل التجاري المبيع وطبيعته تستلزم حماية من المنافسة سواء من حيث الزمان او من حيث المكان .

بعد التوقيع على العقد وتسجيله وايداعه لدى كتابة الضبط، يبقى على محرر العقد ان يقوم بدوره كمؤتمن على ثمن البيع ان كان قد توصل به بصفته مؤهلا للاحتفاظ بالودائع حسب القانون المنظم للمهنة التي ينتمي اليها، فلا يسلم ثمنه للبائع الا بعد انتهاء اجل التعرضات دون تسجيل اي تعرض وبناء على شهادة من مصلحة السجل التجاري تثبت ذلك، او بناء على رفع يد رضائي او قضائي عن كل تعرض يكون قد تم تسجيله .

هذا اذا تعلق الامر بدائنين عاديين، اما اذا كان هناك دائنون امتيازيون مقيدون، فلا يمكنه ان يتخلى عن الثمن الا بين يدي كتابة الضبط لدى المحكمة التي ستجري مسطرة توزيع الثمن بينهم ولن نتطرق لتفاصيل هذه المرحلة من مسطرة بيع الاصل التجاري لانها تشكل شقا مهما في موضوع تدخل الاستاذ امهمول .

لقد حاولت التقييد بموضوع تدخلي الذي هو عقد بيع الاصل التجاري حتى لا اتعدى او اتطاول على مواضيع تدخلي الاستاذين بوجيدة و امهمول، وهكذا حاولت الاقتصاد في تدخلي على ابراز مميزات عقد البيع الاصل التجاري وابرز ما جاءت به مدونة التجارة من جديد في هذا الميدان .
وامل ان تسمح مناقشة العروض الثلاثة المبرمجة بشان الاصل التجاري من الاحاطة باكبر قسط من جوانب هذا الموضوع .

* مجلة المحاكم المغربية، عدد 81، ص 68 .
Sbek net
كاتب ومحرر اخبار اعمل في موقع القانون والقضاء المغربي .

جديد قسم : القانون التجاري المغربي