القاعدة :
1) الادعاء بكون القرار الضمني لرئيس المجلس البلدي بفتح محل متعلق بالمخبزة قصد توسيع نشاطها من شانه الحاق مضار ناتجة عن التزامات الجوار …
2) على فرض صحة وجود القرار المذكور فانه لا يقبل الطعن بالالغاء لتجاوز السلطة استنادا على ان المخبزة احدثت اضرارا بالجيران، لان بامكانهم ان يرفعوا دعوة في اطار القضاء الشامل طبقا للفصل 91 من ق ل ع لطلب رفع مضار الجوار او التعويض عنها حسب الاحوال .
3) عدم قبول الطعن لوجود دعوى موازية - نعم ( الفقرة الاخيرة من المادة 23 من القانون رقم 41-90 المحدث للمحاكم الادارية ) .
المحكمة الادارية بمكناس
قسم الالغاء
حكم رقم 75/98/3 غ - بتاريخ 31/12/98 - ملف رقم 5/97/3 ش
--------------------------------------------------------------------
باسم جلالة الملك
بتاريخ 31/12/1998 اصدرت المحكمةالادارية بمكناس وهي متكونة من السادة :
ذ. الحسن سيمو : رئيسا .
ذ. عزيز بوادالي : مقررا .
ذ. مصطفى الحلامي : عضوا .
بحضور السيد محمد العزيز يعكوبي : مفوضا ملكيا .
بمساعدة السيد محمد الرقيوق : كاتب الضبط .
الحكم الاتي نصه :
بين : استيتو محمد بن محمد - باديدي مصطفى وبوشتى - اشكير ادريسية - مباركة التهامية ورحمة بنت الطاهر - ورثة استيتو محمد بن سلام وهم ارملتاه رحمة وعائشة وابناؤه فاطمة وعبد الرحمان زهور وفوزية - رشيدة السعدية محمد خديجة عتيقة عبد السلام - ادريس نعيمة اسمهان رضوان كلهم رشداء الساكنون جميعا بزنقة سيدي بلال درب خلافة بني احمد مكناس .
ينوب عنهم الاستاذ احمد وشرع المحامي بمكناس .
من جهة
وبين : عشير احمد ينوب عنه الاستاذ بوفوس ابراهيم وواحي محمد المحاميان بمكناس .
السيد رئيس المجلس البلدي لمكناسة الزيتون .
ينوب عنه ذ. واحي محمد المحامي بمكناس .
السيد وزير الداخلية بمكاتبه بالرباط .
السيد الوكيل القضائي للمملكة بمكاتبه بالرباط .
من جهة اخرى
الوقائع
بناء على عريضة الطعن التي تقدم بها الطاعنون والمسجلة لدى كتابة ضبط هذه المحكمة بتاريخ 5/2/1997 والمعفاة من اداء الرسم القضائي قانونا والتي يعرضون فيها بواسطة نائبهم المذكور ان المطعون ضده عشير احمد اشترى خلال 1988 منزلا لا تقع بعنوانهم يحمل رقم 16 يحيط به مساكن الطاعنين والحقه بمخبزته الكائنة بشارع عبد الكريم الخطابي الحاملة لرقم 26 و28، وجهزه بعدة افران حرارية وكهربائية وغازية وغيرها من الوسائل اللازمة للعجن والطهي، وقد سلكوا عدة مساطر ادارية وقضائية مع المطعون ضده لوضع حد للاضرار المتنوعة اللاحقة بهم من جراء توسيع المخبزة باستعمال ذلك المنزل وقد اتضح من خلال اجراءات المعاينة والاستجواب التي قام بها اعوان المحكمة ان ذلك المحل المدعى فيه لا يتوافر على ترخيص مستقل وصحيح وانه يستخدم كمخبزة بقرار شفوي ضمني يرخص بذلك بالرغم من كونه من الاسكان المتعلقة للراحة والمسببة للضرر، لذا فهم يلتمسون الحكم تمهيديا باجراء معاينة وانتداب خبير للتاكد من ان المحل رقم 16 اصبح هو الاخر مخبزة ملحقة بالمخبزة الاصلية والتاكد من طبيعة الضرر اللاحق بهم والحكم تبعا لذلك بالغاء قرار الترخيص الضمني بالسماح لهذا المحل باستعماله مخبزة رغم كونها مقلقة ومزعجة وتضر بالصحة والسكينة ومنعها من ذلك والحكم باغلاقها وارفقت عريضة الطعن بمذكرة احتجاجية مرفوعة الى السيد الوالي - نسخة من تقرير خبرة - محضر معاينة - امرين قضائيين، محضري التنفيذ، صورة لرخصة المخبزة الكائنة بشارع عبد الكريم الخطابي رقم 26/28 وبلاغات بالجرائد واجاب المطعون ضدهما بواسطة ذ. واحي بانعدام صفة المدعين في الادعاء، بالاضافة الى ان المقال يتعلق برفع ضرر وهو الشيء الذي لا يدخل في اختصاص هذه المحكمة علاوة على ان القرارات البلدية تكون غالبا ايجابية ولا يمكن الطعن فيها الا بعد صدورها صراحة، والتمسا اساسا الحكم بعدم الاختصاص واحتياطيا الحكم برفض الطعن وعقب نائب المدعين بمذكرة مؤرخة في 20/6/1997 جاء فيها ان الالات الضخمة التي يستعملها المطعون ضده ليلا ونهارا احدثت انزعاجا كبيرا للطاعنين، وان رئيس المجلس البلدي المطعون ضده هو الذي يمارس الضبط الاداري طبقا للفصلين 30 و44 من ظهير 76 فامرت المحكمة باجراء خبرة بتاريخ 27/11/1997 عينت لها الخبير السيد عبد الحي الكوهن للانتقال الى مقر البلدية واستفسار رئيس الملجس البلدي او من ينوب عنه حول ما اذا كان قد رخص بالفعل للمطعون ضده في توسعه جناح المخبزة من جهة المحل رقم 16 للتاكد من الاضرار المزعومة فاودع الاخير تقريره الكتابي المؤرخ في 21/1/1998 المعزز بالصور الفتوغرافية والتي انتهى بناء على جواب رئيس المجلس البلدي عن الاستفسار بان المطعون ضده عشير احمد على رخصة استغلال المحل منذ 1988 وقد وافقت البلدية على التصميم المدلى به والذي يشمل المحل رقم 16 موضوع النزاع .
التعليل
وبعد المداولة طبقا للقانون
في الاختصاص : حيث ان الطعن يهدف الى الحكم بالغاء القرار الضمني الصادر عن رئيس الملجس البلدي الزيتونة والقاضي بالسماح باستغلال المحل رقم 16 السالف الذكر لفائدة المطعون ضده عشير احمد وذلك لتجاوز السلطة، وذلك بعد التاكد من وجود هذا القرار بواسطة خبير والتاكد كذلك من طبيعة وحجم الاضرار اللاحقة بالطاعنين …
حيث اثار المطعون ضدهما الدفع بعدم الاختصاص النوعي :
حيث انه طبقا للفقرة الاخيرة من المادة 23 من قانون 90/41 المحدث للمحاكم الاداري، فانه لا يقبل الطلب الهادف الى الغاء مقررات ادارية اذا كان في وسع المعنيين بالامر ان يطالبوا بما يدعونه من حقوق بطريق الطعن العادي امام القضاء الشامل، وفي نفس المقتضيات التي كانت قد نصت عليها من قبل المادة 360 ق م م .
حيث ان الطعن يستهدف في حقيقة الامر رفع المضار الناتجة عن التزامات الجوار فالثابت ان المطعون ضده استفاد من ترخيص المخبزة سنة 1988، وسواء قام باضافة المحل رقم 16 الى المخبزة الاصلية، ام ان هذا المحل تابع للترخيص الاول حسبما اكد رئيس المجلس البلدي المذكورة بناءا على التصميم المدلى به انذاك فان الامر لا يعدو ان يكون مجرد مطالبة بازالة ذلك الجزء ( المحل رقم 16 ) الملحق بالمخبزة، وامام غياب وجود اي ترخيص صريح لاستغلال هذا الجزء يمكن الطعن فيه من طرف المدعين فان المدعين يملكون حق رفع دعوى موازية قصد الوصول الى اقتضاء حقوقهم طبقا لمقتضيات المادة 91 من ق ل ع التي تنص على ان للجيران الحق في اقامة دعوى على اصحاب المحلات المضرة بالصحة او المقلقة للراحة قصد ازالة هذه المحلات اواجراء ما يلزم فيها من التغيير لرفع الاضرار التي يتظلمون منها، وقد ادلى نائب المطعون ضد عشير محمد بما يفيد اقامة دعوى المطالبة برفع مضار الجوار امام محكمة القضاء الشامل وبالذات امام المحكمة الابتدائية وقد تم استئنافها … مما يدل بدون شك ان طلب الالغاء المذكور يعتبر طلبا غير مقبول لوجود دعوى موازية وهذا ما قضت به الغرفة الادارية بالمجلس الاعلى في قضية مماثلة في قرارها رقم 29/96 الصادر في 18/1/1996 ملف اداري عدد 10541/93 منشور في كتاب اهم قرارات المجلس الاعلى في المادة الادارية الذكرى الاربعين 58/1997 طبعة 1997 صفحة 383 .
واثبت في تقريره وجود بعض الاضرار، وعقب نائب الطاعنين بكون الخبرة لم تكن حضورية واحتياطيا المصادقة عليها .
واجاب ذ. بوفوس ابراهيم عن المطعون ضده عشير احمد بمذكرة مؤرخة في 10/3/1998 جاء فيها ان القرار الضمني المطعون فيه وهمي، وقد اعترف المدعون في دعوى مدنية سابقة ملف ابتدائي عدد 3796/88 بكون الدار جزء من المخبزة واكد الدفوعات التي اثارها الاستاذ واحي اعلاه وان الخبير لم يتاكد من الجدران الفاصل بين الخبزة ومساكن الطاعنين والتي تحتوي بمحاذاته على الفلين ( فرشي) لتفادي الضجيج حسبما هو ثابت عن محضر التنفيذ، وادلى بنسخة من المقال الافتتاحي، ونسخة من قرار تمهيدي استئنافي ونسخة من محضر التنفيذ عدد 1/97 كما عقب ذ. واحي مؤكدا دفوعاته السابقة موضحا ان الخبير اكد وجود ترخيص للمخبزة وادلى بشهادة وفاة احد الطاعنين وادلى نائب الطاعنين بطلب مواصلة الدعوى في اسم ورثة استيتو محمد بن سلام وارفقه بصورة طبق الاصل لرسم اراثة واكد عريضة الطعن وبعد انتهاء اجل الرد اصدر القاضي المقرر امرا بالتخلي لجلسة 17/12/1998، حضر خلالها نائب المدعين واكد عريضة الطعن وحضر ذ. واحي عن المطعون ضده واكد مكتوباته السابقة واعطيت الكلمة للسيد المفوض الملكي الذي اوضح ان طلب الالغاء الموجه ضد القرار المذكور يستهدف في حقيقته رفع الضرر عن الملاك المجاورين من جراء استغلال المحل المذكور كمخبزة، وبالتالي يكون لهم الحق في اقامة دعوى موازية واقترح الحكم بعدم قبول الطعن على هذا الاساس فقررت المحكمة حجز ملف النازلة رهن المداولة لجلسة يومه قصد النطق بالحكم الاتي نصه :
المنطوق
وتطبيقا للمواد 7-8 و23 من القانون المحدث للمحاكم الادارية رقم 90/41 .
لهذه الاسباب
ان المحكمة الادارية وهي تقضي علنيا ابتدائيا حضوريا تحكم بما يلي :
في الشكل : بعدم قبول الطعن .
بهذا صدر الحكم في اليوم والشهر والسنة اعلاه .
الرئيس المقرر كاتب الضبط
* مجلة المحاكم المغربية، عدد 82، ص 201 .
بتاريخ 31/12/1998 اصدرت المحكمةالادارية بمكناس وهي متكونة من السادة :
ذ. الحسن سيمو : رئيسا .
ذ. عزيز بوادالي : مقررا .
ذ. مصطفى الحلامي : عضوا .
بحضور السيد محمد العزيز يعكوبي : مفوضا ملكيا .
بمساعدة السيد محمد الرقيوق : كاتب الضبط .
الحكم الاتي نصه :
بين : استيتو محمد بن محمد - باديدي مصطفى وبوشتى - اشكير ادريسية - مباركة التهامية ورحمة بنت الطاهر - ورثة استيتو محمد بن سلام وهم ارملتاه رحمة وعائشة وابناؤه فاطمة وعبد الرحمان زهور وفوزية - رشيدة السعدية محمد خديجة عتيقة عبد السلام - ادريس نعيمة اسمهان رضوان كلهم رشداء الساكنون جميعا بزنقة سيدي بلال درب خلافة بني احمد مكناس .
ينوب عنهم الاستاذ احمد وشرع المحامي بمكناس .
من جهة
وبين : عشير احمد ينوب عنه الاستاذ بوفوس ابراهيم وواحي محمد المحاميان بمكناس .
السيد رئيس المجلس البلدي لمكناسة الزيتون .
ينوب عنه ذ. واحي محمد المحامي بمكناس .
السيد وزير الداخلية بمكاتبه بالرباط .
السيد الوكيل القضائي للمملكة بمكاتبه بالرباط .
من جهة اخرى
الوقائع
بناء على عريضة الطعن التي تقدم بها الطاعنون والمسجلة لدى كتابة ضبط هذه المحكمة بتاريخ 5/2/1997 والمعفاة من اداء الرسم القضائي قانونا والتي يعرضون فيها بواسطة نائبهم المذكور ان المطعون ضده عشير احمد اشترى خلال 1988 منزلا لا تقع بعنوانهم يحمل رقم 16 يحيط به مساكن الطاعنين والحقه بمخبزته الكائنة بشارع عبد الكريم الخطابي الحاملة لرقم 26 و28، وجهزه بعدة افران حرارية وكهربائية وغازية وغيرها من الوسائل اللازمة للعجن والطهي، وقد سلكوا عدة مساطر ادارية وقضائية مع المطعون ضده لوضع حد للاضرار المتنوعة اللاحقة بهم من جراء توسيع المخبزة باستعمال ذلك المنزل وقد اتضح من خلال اجراءات المعاينة والاستجواب التي قام بها اعوان المحكمة ان ذلك المحل المدعى فيه لا يتوافر على ترخيص مستقل وصحيح وانه يستخدم كمخبزة بقرار شفوي ضمني يرخص بذلك بالرغم من كونه من الاسكان المتعلقة للراحة والمسببة للضرر، لذا فهم يلتمسون الحكم تمهيديا باجراء معاينة وانتداب خبير للتاكد من ان المحل رقم 16 اصبح هو الاخر مخبزة ملحقة بالمخبزة الاصلية والتاكد من طبيعة الضرر اللاحق بهم والحكم تبعا لذلك بالغاء قرار الترخيص الضمني بالسماح لهذا المحل باستعماله مخبزة رغم كونها مقلقة ومزعجة وتضر بالصحة والسكينة ومنعها من ذلك والحكم باغلاقها وارفقت عريضة الطعن بمذكرة احتجاجية مرفوعة الى السيد الوالي - نسخة من تقرير خبرة - محضر معاينة - امرين قضائيين، محضري التنفيذ، صورة لرخصة المخبزة الكائنة بشارع عبد الكريم الخطابي رقم 26/28 وبلاغات بالجرائد واجاب المطعون ضدهما بواسطة ذ. واحي بانعدام صفة المدعين في الادعاء، بالاضافة الى ان المقال يتعلق برفع ضرر وهو الشيء الذي لا يدخل في اختصاص هذه المحكمة علاوة على ان القرارات البلدية تكون غالبا ايجابية ولا يمكن الطعن فيها الا بعد صدورها صراحة، والتمسا اساسا الحكم بعدم الاختصاص واحتياطيا الحكم برفض الطعن وعقب نائب المدعين بمذكرة مؤرخة في 20/6/1997 جاء فيها ان الالات الضخمة التي يستعملها المطعون ضده ليلا ونهارا احدثت انزعاجا كبيرا للطاعنين، وان رئيس المجلس البلدي المطعون ضده هو الذي يمارس الضبط الاداري طبقا للفصلين 30 و44 من ظهير 76 فامرت المحكمة باجراء خبرة بتاريخ 27/11/1997 عينت لها الخبير السيد عبد الحي الكوهن للانتقال الى مقر البلدية واستفسار رئيس الملجس البلدي او من ينوب عنه حول ما اذا كان قد رخص بالفعل للمطعون ضده في توسعه جناح المخبزة من جهة المحل رقم 16 للتاكد من الاضرار المزعومة فاودع الاخير تقريره الكتابي المؤرخ في 21/1/1998 المعزز بالصور الفتوغرافية والتي انتهى بناء على جواب رئيس المجلس البلدي عن الاستفسار بان المطعون ضده عشير احمد على رخصة استغلال المحل منذ 1988 وقد وافقت البلدية على التصميم المدلى به والذي يشمل المحل رقم 16 موضوع النزاع .
التعليل
وبعد المداولة طبقا للقانون
في الاختصاص : حيث ان الطعن يهدف الى الحكم بالغاء القرار الضمني الصادر عن رئيس الملجس البلدي الزيتونة والقاضي بالسماح باستغلال المحل رقم 16 السالف الذكر لفائدة المطعون ضده عشير احمد وذلك لتجاوز السلطة، وذلك بعد التاكد من وجود هذا القرار بواسطة خبير والتاكد كذلك من طبيعة وحجم الاضرار اللاحقة بالطاعنين …
حيث اثار المطعون ضدهما الدفع بعدم الاختصاص النوعي :
حيث انه طبقا للفقرة الاخيرة من المادة 23 من قانون 90/41 المحدث للمحاكم الاداري، فانه لا يقبل الطلب الهادف الى الغاء مقررات ادارية اذا كان في وسع المعنيين بالامر ان يطالبوا بما يدعونه من حقوق بطريق الطعن العادي امام القضاء الشامل، وفي نفس المقتضيات التي كانت قد نصت عليها من قبل المادة 360 ق م م .
حيث ان الطعن يستهدف في حقيقة الامر رفع المضار الناتجة عن التزامات الجوار فالثابت ان المطعون ضده استفاد من ترخيص المخبزة سنة 1988، وسواء قام باضافة المحل رقم 16 الى المخبزة الاصلية، ام ان هذا المحل تابع للترخيص الاول حسبما اكد رئيس المجلس البلدي المذكورة بناءا على التصميم المدلى به انذاك فان الامر لا يعدو ان يكون مجرد مطالبة بازالة ذلك الجزء ( المحل رقم 16 ) الملحق بالمخبزة، وامام غياب وجود اي ترخيص صريح لاستغلال هذا الجزء يمكن الطعن فيه من طرف المدعين فان المدعين يملكون حق رفع دعوى موازية قصد الوصول الى اقتضاء حقوقهم طبقا لمقتضيات المادة 91 من ق ل ع التي تنص على ان للجيران الحق في اقامة دعوى على اصحاب المحلات المضرة بالصحة او المقلقة للراحة قصد ازالة هذه المحلات اواجراء ما يلزم فيها من التغيير لرفع الاضرار التي يتظلمون منها، وقد ادلى نائب المطعون ضد عشير محمد بما يفيد اقامة دعوى المطالبة برفع مضار الجوار امام محكمة القضاء الشامل وبالذات امام المحكمة الابتدائية وقد تم استئنافها … مما يدل بدون شك ان طلب الالغاء المذكور يعتبر طلبا غير مقبول لوجود دعوى موازية وهذا ما قضت به الغرفة الادارية بالمجلس الاعلى في قضية مماثلة في قرارها رقم 29/96 الصادر في 18/1/1996 ملف اداري عدد 10541/93 منشور في كتاب اهم قرارات المجلس الاعلى في المادة الادارية الذكرى الاربعين 58/1997 طبعة 1997 صفحة 383 .
واثبت في تقريره وجود بعض الاضرار، وعقب نائب الطاعنين بكون الخبرة لم تكن حضورية واحتياطيا المصادقة عليها .
واجاب ذ. بوفوس ابراهيم عن المطعون ضده عشير احمد بمذكرة مؤرخة في 10/3/1998 جاء فيها ان القرار الضمني المطعون فيه وهمي، وقد اعترف المدعون في دعوى مدنية سابقة ملف ابتدائي عدد 3796/88 بكون الدار جزء من المخبزة واكد الدفوعات التي اثارها الاستاذ واحي اعلاه وان الخبير لم يتاكد من الجدران الفاصل بين الخبزة ومساكن الطاعنين والتي تحتوي بمحاذاته على الفلين ( فرشي) لتفادي الضجيج حسبما هو ثابت عن محضر التنفيذ، وادلى بنسخة من المقال الافتتاحي، ونسخة من قرار تمهيدي استئنافي ونسخة من محضر التنفيذ عدد 1/97 كما عقب ذ. واحي مؤكدا دفوعاته السابقة موضحا ان الخبير اكد وجود ترخيص للمخبزة وادلى بشهادة وفاة احد الطاعنين وادلى نائب الطاعنين بطلب مواصلة الدعوى في اسم ورثة استيتو محمد بن سلام وارفقه بصورة طبق الاصل لرسم اراثة واكد عريضة الطعن وبعد انتهاء اجل الرد اصدر القاضي المقرر امرا بالتخلي لجلسة 17/12/1998، حضر خلالها نائب المدعين واكد عريضة الطعن وحضر ذ. واحي عن المطعون ضده واكد مكتوباته السابقة واعطيت الكلمة للسيد المفوض الملكي الذي اوضح ان طلب الالغاء الموجه ضد القرار المذكور يستهدف في حقيقته رفع الضرر عن الملاك المجاورين من جراء استغلال المحل المذكور كمخبزة، وبالتالي يكون لهم الحق في اقامة دعوى موازية واقترح الحكم بعدم قبول الطعن على هذا الاساس فقررت المحكمة حجز ملف النازلة رهن المداولة لجلسة يومه قصد النطق بالحكم الاتي نصه :
المنطوق
وتطبيقا للمواد 7-8 و23 من القانون المحدث للمحاكم الادارية رقم 90/41 .
لهذه الاسباب
ان المحكمة الادارية وهي تقضي علنيا ابتدائيا حضوريا تحكم بما يلي :
في الشكل : بعدم قبول الطعن .
بهذا صدر الحكم في اليوم والشهر والسنة اعلاه .
الرئيس المقرر كاتب الضبط
* مجلة المحاكم المغربية، عدد 82، ص 201 .
