العقيد القيم طلال المهتار من أطروحته
البند الجزائي في القانون المدني
القسم الاول
انواع الرقابة المختلفة التي يمارسها القضاة على البنود الجزائية
لقد كرست المادة 1152 من ق م ف شرعية البنود الجزائية، وهذه الاخيرة هي اداة ثمينة للمتعاقدين تسمح بتجنب التخمينات القضائية التي قد تكون مشوبة ببعض التعسف .
ان لا حسمية irréductibilité البند الجزائي قد مهدت السبيل للتجاوزات التي اثارت معارضة المحاكم المبررة والتي ذهبت سدى" .
فازاء قساوة البنود الجزائية التي تضعها شركات الليزينغ، كان على القضاة بغية إراحة ضمائرهم ان خفضوا المبلغ المشترط بتقديرعادل لضرر الدائن، وبعبارة اخرى، لقد ارادوا ان يمارسوا رقابة على البند الجزائي. وانه من خلال مراجعة القرارات يمكن تمييز ثلاثة انواع من الرقابة الممارسة من قبل القضاة.
-------------------------------
1) Trib. Com. PARIS 20 Mars 1969. LOCAFRANCE C. Still.
2) ELIE ALFANDARI. Le contrôle des clauses pénales par le juge J.C.P. 1971 éd. G. 2395.
------------------------------
الفقرة الاولى
رقابة الشرعية
لم يحاول المشروع وضع حد لفاعلية البنود الجزائية الا في نقاط محددة بدقة وبناء لاحكام متجزئة، ذلك انه توجد حالات استثنائية حرم فيها المشرع البند الجزائي. فكان على المشروع ان يتدخل لمنع ادراج البنود الجزائية في انظمة المشاغل ateliers (1) او لحماية المكتتب في عقد اقراض بغية اقتناء العقارات (2) فمن الواضح ان يعلن القاضي ابطال بند جزائي يوضع بقصد خرق هذه النصوص .
كذلك يمكن ابطال البند الجزائي بسبب الغش عندما يحاول مداورة قاعدة من قواعد النظام العام. لهذا فان المادة 103 من القانون التجاري الفرنسي تمنع ادراج بند جزائي في عقد النقل البري لحالات الفقدان او التلف avaries ( في حين ان بندا كهذا قد يكون شرعيا اذا لم يتعلق الا بالتاخير). كذلك فيما خص النقل البحري للبضائع (3) وهكذا ايضا شان البند الجزائي الذي يخفي عدولا عن حق التعويض عن مدة المأذونية (4). وكذلك البند الجزائي الذي يمنع الاجير من حرية فسخ عقد العمل المنظم لامد غير محدد (5) وكذلك البند الجزائي الذي يستر معدل فائدة ربوي (6)، واخيرا ان موجب الضمان من الفعل الشخصي في عقد البيع لا يمكن ان يكون موضوعا لبند جزائي (7) .
الفقرة الثانية
الرقابة على مبلغ التعويض
في حين نرى الاجتهاد يقد تكشف عن قساوة، ان لم تكن عداوة. في نطاقات اخرى ازاء البنود التعاقدية التي تخرق القانون العادي، فانه لم يمارس بالنسبة للبنود الجزائية سوى رقابة ضعيفة (8) انه محظر على القاضي اعادة النظر بالبند الجزائي المشترط. اذ ان كل اعادة نظر بالمبلغ المتفق عليه من شانها ان تشل البند الجزائي. ان الرقابة على مبلغ التعويض تسبب صدمة مباشرة لمبدا التعويض الاتفاقي forfait الذي لا يمكن تعديله والملحوظ في المادة 1152 من ق م ف وقد راينا مع ذلك عددا من قضاة الاساس يمارسون هذه الرقابة بقوة سلطتهم ودون التفتيش
-------------------------------
1) L. 5 Rév. 1932 Art 22-b liv. 1er. C. travaux.
2) D. 10 Nov. 1954 art. 3.
3) MAZEAUD & TUNC op. Cit. N° 2633.
4) Trib. Civ. Seine 9 Sept. 1892, 2, 545, note PLANIOL.
5) Trib. Civ. Seine 23 Mai 1932. GAZ. PAL. 1932, 2, 338.
6) Trib. Com. Seine 24 Oct. 1967 J.C.P.1968 éd. G.II. 15334 note H.B.
7) C. Civ. Art. 1628 MAZEAUD & TUNC op. Cit. N° 2633.
8) VEAUX, les clauses pénales ds. Les cont. de dr. pr. et leur respect par les tribunaux, contrib. Franç. Au III è et VI è congr. Int. de dr. comp. t, 2 p. 25 et s.
---------------------------------------
عن تبرير قانوني في بعض المرات، مستندين الى مفاهيم الغبن والاثراء غير المشروع، الا ان هذه المحاولات بدت عديمة الرجاء (1).
اما محكمة التمييز فمرادها اعادة القضاة الضالين الى احترام النصوص والاتفاقات التي هي شريعة المتعاقدين (2). الا ان تمرد قضاة الاساس كان معبرا بحد ذاته عن التجاوزات التي علم بها القضاة وأرادوا وضع حد لها.
" ونشهد في الاوقات الاخيرة بعض اللين في موقف محكمة التمييز. فهي لا تسمح ابدا بالرقابة المباشرة لمبلغ التعويض الملحوظ في البند الجزائي، ولكنها تقبل بالرقابة غير المباشرة وذلك عن طريق التثبت من شروط التطبيق (3)" .
الفقرة الثالثة
الرقابة على شروط التطبيق
انه من العسير احيانا معرفة ما اذا كان التدبير المندرج في عقد بعوض à titre onéreux هو بند جزائي ام لا. فعلى قضاة الاساس ان يفسروا حينذاك ارادة الفريقين ليقرروا الصفة الصحيحة. وهكذا فبإمكانهم ان يقرروا اشتراطا غير موصوف بصراحة انه بند جزائي، انه في الواقع واحد منها (4) .
كما بإمكانهم، بالمعكوس، اذا ما اخفى الفريقان غرامة اكراهية محرمة تحت ستار البند الجزائي، ان يعيدوا لها وصفها الحقيقي، ويطبقوا عليها القواعد المتعلقة بالغرامة الاكراهية (5). ان البند الجزائي قد وضع لمعاقبة عدم التنفيذ المعيب. فيمكن اعفاء المديون من العقوبة المدنية عن طريق البند الجزائي اذا ما اثبت ان عدم التنفيذ مسبب عن حادث طارئ او قوة قاهرة (6) ومع هذا فان هذا المبدا التقليدي هو مطبق بشكل مقيد جدا من قبل الاجتهاد.
---------------------------------
1) ELIE ALFANDARI. Le cont. des clauses pénales par le juge J.C.P. 1970 éd. G.I. N° 10129.
2) Cass. Civ. 22 Mai et 10 Oct 1967 précités. Cass. com. 2 Nov. 1967 D. 1968. Somm. 30. Cass. Siv. 21 Nov. 1967 BULL. Civ. I. N° 337.
3) ALFANDARI op. Cit. Loc. Cit.
4) Com. 10 juil. 1962 D. 1963 Somm. 2.
5) AMIENS 7 Janv. 1965. J.C.P. 1965.II.14205.
6) Requête 3 Déc. 1890 D.P. 92.1.127.
---------------------------------
ولذلك تقر محكمة التمييز ان البند الجزائي الملحوظ ينبغي ان يطبق، مهما كان سبب نكول المديون بمنتهى قساوته (1) وهي لا تتردد في نقض القرارات التي تستبعد العقوبات الاتفاقية لاسباب خارجية دون ان تتثبت اذا كانت هذه الاسباب قد اخذها الفريقان بعين الاعتبار لدى تنظيم العقد ام لا (2). ان المفهوم الاتفاقي forfait لا يعارض مطلقا في ان يكون للقاضي ذات السلطة التفسير على البند الجزائي، كما له على سائر البنود في موضوع المسؤولية التعاقدية (3). فيكون عليه ان يقدر اخطاء المديون، وحتى اخطاء الدائن. ان الدائن الذي يكون قد اشتراط البند الجزائي لصالحه لا يمكنه طلب الاستفادة منه اذا كان خطؤه الشخصي كامنا في اصل الظروف التي اتفق الفريقان على ان يحركا البند الجزائي في اطارها .
لذلك فان الاجير الذي يكون وضع بند جزائي لصالحه في حال فسخ عقد العمل لمهلة محددة، لا يمكنه الاستناد لهذا البند، اذا ما اقدم على اقتراف اخطاء جسيمة شبيهة بالغش، ليبرر ان الغاء وظيفته قد حصل بسبب رب العمل (4) .
كما على القاضي ان يثبت بان الانذار الملحوظ في المادة 1230 من ق م ف قد حصل (5). ان الاعفاء من الانذار يمكن ان ينتج من اتفاق الفريقين اللذين يحددان بان حلول الاجل ينتج مفاعيل الانذار (6). ويدخل ضمن سلطة قضاة الاساس بان يقدروا اذا كان حدث ما، بالنظر لظروف السبب، يشكل انذار للمديون واذا كان وفقا لاتفاق الفريقين وللظروف التي يحللونها ويقدرونها بصورة مطلقة، هناك اعفاء افتراضي من الانذار (7). وكذلك يمكن ان يكون هذا الاتفاق ضمنيا (8). وبوسع قضاة الاساس ان يستنتجوا بالدرجة القطعية (9) Souverainement .
ويمكن لقضاة الاساس على الاخص ان يستنتجوا هذا الاتفاق من وجود بند جزائي. ينص احد قرارات محكمة التمييز (10) على ما ياتي :
------------------------------------
1) Civ. 30 Avr 1969. Bull. Civ. IV. N° 149.
2) Civ. 7 Mars 1968 D. 1970 27, note Soinne
3) Cass. Comm. 30 Avril 1969. Bull. Civ. V. 195.
4) Soc. 1er. Fév. 1957 Bull. Civ. IV. N° 129.
5) Cass. Civ. 11 Déc 1961 Bull. Civ. I. n° 569.
6) MAZEAUD & TUNC Traité de la resp. civ. T. III. N° 2281.
7) Cass. Req. 28 Fév 1938 GAZ. PAL 1938 I. 871.
8) Cass. teq. 29 juil. 1929 S. 1930, I, 214.
9) Cass. req. 21 juin 1933 DH 1933, 412 .
10) Soc. 3 juil. 1953. D. 1954, 615.
-------------------------------
" وحيث انه قد وجهت شكاوى الى القرار المطعون فيه بانه حرك البند الفساخ بمعزل عن كل انذار، ولكن حيث انه يدخل ضمن اطار سلطة القضاة بان يقرروا بان التعهد الذي اخذه السيد G. على نفسه بان يدفع التعويض الملحوظ منذ 15 نيسان 1949 يتضمن اتفاقا على خرق الاجراءات الشكلية للانذار، وان الاعفاء الخاص من الانذار يمكن استنتاجه من نص الوثيقة موضوع الموجب" .
القسم الثاني
بواعث الرقابة القضائية للبند الجزائي
يمكن استخلاص هذه البواعث من خلال نوعين من الاعتبارات : اقتصادية وقانونية.
الفقرة الاولى
البواعث الصادرة عن الاعتبارات الاقتصادية
بعد ان توصلنا الى هذه النقطة من دراستنا للبند الجزائي، وبعد ان لاحظنا جسامة البنود الجزائية المشترطة لحالة عدم التنفيذ الجزئي في عقد الليزينغ كما برع في اظهار ذلك العميد Cornu، وفي غمرة هذا النزاع العام على البند الجزائي وسلطة القاضي فبأي اعتبار يمكن ان ينظر الى العقود الخاصة ؟
وبما ان البند الجزائي غدا يعد الان في مجال القانون الاقتصادي، فان سياسة الائتمان برمتها اصبحت في الميزان، وعلى وشك معرفة ما اذا كانت فرنسا اصبحت ناضجة لاختيار اقتصادي، على الطريقة الامريكية، ببلية التنفيذ (1) .
ان البنود الجزائية هي عملة متداولة في جهاز عقود التكامل intégration واتفاقات التصريف دون منازع exclusivité فنجد منها دائما وبكثرة في عقود الليزينغ. ولما كان يفرضها الفريق الذي له اليد الطولى في المناقشة، فهي تشكل بين يديه وسيلة للضغط تكون درجة نجاعتها رهنا بقيمة البند الجزائي وبعدم تناسبه مع الضرر الحقيقي الذي يمكن ان يحصل من جراء عدم التنفيذ .
---------------------------------------------
1) CORNU de l'énormité des pienes en cas d'inexécution partielle du cont. de crédit-bail. Rév. Trim. dr. civ. 1971 p. 169 .
---------------------------------------------
ان الطابع الاتفاقي المطلق للبند الجزائي ينبغي ان يبرر او يحكم عليه في مجال القانون الاقتصادي .
ويعتقد البعض ان استبعاد رقابة القاضي في هذا الموضوع لا يعتبر عملا عاطلا ما دام يتعلق بمسائل فنية لا يكون القضاة على علم او اطلاع بشانها. غير ان مطالعة القرارات. تدل بان قضاة الاساس قد عرفوا كيف يجدون الحلول العادلة دون انكار الحقائق الاقتصادية ( لنقارن مثلا قرار Nourry بقرار Carrigues مثلا). ويقدر الاستاذ Alfandari " انه غير صحيح الادعاء بان البند الجزائي القابل لاعادة النظر فيه من قبل القاضي يفقد كل فائدة. فهو يؤلف قرينة لتقدير الضرر، وهذه القرينة لا يمكن دحضها الا بالبرهان المعاكس، والذي ليس من السهل دائما الإتيان به (1). ويعتقد الاستاذ Alfandari ان سلطة القاضي في اعادة النظر بالبند الجزائي تبدو الاكثر انطباقا على المعطيات الحالية للقانون الاقتصادي لانها تسمح بذات الوقت بحماية المستهلك وبالعمل على احترام عنصر المزاحمة .
الفقرة الثانية
البواعث الصادرة عن الاعتبارات القانونية
انه بالاستناد الى النصوص الحالية يحظر على القاضي اعادة النظر بقيمة التعويض المشترط. هذه الصلابة للتعويض المشترط هو قاعدة نصت عليها المادة 1152 من ق م ف وان الاجتهاد الثابت، بالاستناد الى احكام المادتين 1134 و1152 من القانون المذكور يرفض كل اعادة نظر ترتكز على العدالة (2) ولما كان البند الجزائي عبارة عن تصفية اتفاقية لتعويض مستقبلي. فانه يتجنب بدقة ومهارة تدخل القاضي : " وهو يكرس، في نطاق العقوبة، استقلال ارادة سيدة، على الاقل من الناحية النظرية، في انشاء العقد. ونعلم ان دور الارادة في انشاء الموجبات هو حاليا في طريق القهقرى، ولذا فان احترام البنود الجزائية من قبل الاجتهاد هو على جانب من الفائدة بقدر ما يبدو وكانه اثر لمبدا بائد (3)". فالبند الجزائي لا يستخدم فقط لتقدير العطل والضرر.
----------------------------------------
1) CHEVALLIER. Obs. Rev. trim. civ. 1969 118 .
2) Civ. 12 Déc 1911 D. 1913.1.104; civ. 12 Mars 1918 D. 1918.
3) VEAUX. Les clauses pénales ds. Les cont. cont. de dr. privé et leur respect par les Tribunaux.
---------------------------------------
وحيث انه من المؤكد بان هذا التقدير لا يمكن تعديله من قبل المحاكم، فانه يؤدي الى ابعاد المتداعين عنها. ويضيف الاستاذ Alfandari قائلا : " اذا لم يكن هذا الامر ضررا بالضرورة، لان الدعوى امر غير مرغوب فيه، فليس هو ايضا بالضرورة خيرا. لان اللجوء الى القاضي هو بمثابة صمام أمان soupape de sureté ان المديونين الذين، رغم الطابع الاتفاقي للبند الجزائي، يطلبون الى القاضي بان يتدخل، يبرهنون بذلك عن الضرورة الاجتماعية لهذا الرجوع recours (1)".
ان البند الذي يمنع الوصول الى المحاكم هو باطل قانونا، وان البند الجزائي يؤدي قليلا ذات الدور (2) .
الفصل السادس
الحلول المقترحة بغية الغاء طابع عدم اعادة النظر بالبند الجزائي
لقد راينا سابقا ان امتناع تنقيص البند الجزائي قد ساعد على التجاوزات التي ادت بدورها الى معارضة المحاكم المبررة ودون جدوى .
وخلال صراع المحاكم ضد البند الجزائي، يخطر ببالها من وقت لاخر ان المادة 1231 من ق م ف هي السلاح الفعال والمؤكد الصريح. وهذا السلاح الذي يبدو لاول وهلة عسير الاتقاء، هو في الواقع من السهل ابطال مفعوله من قبل الدائن. ذلك ان المادة 1231 المذكورة لا تتحرك الا اذا كان الفريقان لم يلحظا جزءا الا لحالة عدم التنفيذ التام وذلك بغية السماح للقاضي بمطابقة الجزاء على التنفيذ الجزئي، وليس البتة للحالة التي يكون فيها الفريقان قد لحظا بوضوح ليس فقط حالة عدم التنفيذ التام بل وايضا عدم التنفيذ الجزئي او مجرد التاخير (3). وقد كتب الاستاذ Boccara بهذا الصدد : " انه شبيه بحلم الطفل بانه وجد في علية grenier جوهرة مفقودة، ذلك الحلم الذي يعلل به الفقهاء انفسهم بانهم وجدوا الحل للمسائل الخطيرة في نص مجهول .
ان محاولات القضاة تشكل مجهودا مفيدا لاعادة وضع البند الجزائي تحت الرقابة القضائية. الا ان هذه الرقابة التي توصل القضاة بان يستعيدوها على البند الجزائي، بعد جهد جهيد، أليس من شان اتفاق الفريقين بان يلاشيها ؟ ذلك انه يكفي ان يدخل في العقد بنود جزائية تعالج بصراحة التنفيذ الجزئي وتستبعد بصراحة سلطة القاضي حتى تصبح المادة 1231 من ق م ف فارغة من كل فائدة عملية.
------------------------------------
1) ALFANDARI. Op. Cit. loc. Cit.
2) CARBONNIER. Op. Cit. Loc. Cit.
3) BOCCARA la liquidation de la clause pénale et la querelle séculaire de l'art. 1231 du V. civ. J.C.P. 1970. 1. 2294.
-----------------------------------
وقد راينا انه كثيرا ما يكون البند الجزائي مقرونا ببند فاسخ بقوة القانون، وفي هذه الحالة بالضبط تكون التجاوزات على اشدها. فبالفسخ يستعيد البائع ملكية الشيء، والمؤجر لعتاد تجهيز يستعيد حقه في الاستعمال، واذا لم يكن الشيء قد فقد كثيرا من قيمته، فبالإمكان اجراء عقد جديد مع شخص اخر بشروط قريبة جدا من تلك العائدة للعقد المفسوخ (1). غير انه بمقتضى البند الجزائي قد تحصل مطالبة المشتري الاول. او المستاجر الاول، بالمبلغ المتفق عليه، وذات الشيء يكون قد دفع ثمنه مرتين (2). ونفهم اذا ان حلا كهذا قد ندد به الفقه، مستشهدا بانعدام السبب (3) او لافتا الانتباه الى انه اذا تحرك البند الفاسخ فالعقد يزول، وبذلك يفقد البند الجزائي مستنده القانوني كما لو كان قد حصل ابطال العقد (4) .
لقد اقرت محكمة التمييز باستحالة تحريك البند الجزائي عندما يكون الدائن قد حصل على فسخ العقد امام القضاء (5). وهذا الاجتهاد قد تجدد بموجب قرار صدر حديثا عن محكمة باريس (6) والتي نظرت في هذه المرة على افتراض بند فاسخ، مستندة الى انعدام السبب لتمنع الجمع بين البند المذكور والبند الجزائي .
واذا كانت المادة 1229 من ق م ف تحظر الجمع بين الاصل والجزاء، فان المادة 1148 من ذات القانون تتوقع بان الفسخ يمكن ان يرافقه العطل والضرر ان الموضوع يتعلق دون ريب بتعويض عن ضرر اخر : هو ذاك الناتج عن فسخ العقد وليس عن عدم تنفيذه .
وهنا ايضا باسم حرية التعاقد، يمكن التسليم بان الفريقين بوسعهما الاتفاق على قيمة الاضرار، عن طريق البند الجزائي اذا اقتضى الامر (7). ونتساءل حينذاك. ماذا يكون بمقدور القاضي ان يفعله وهو امام بند فاسخ بقوة القانون، مقرون ببند جزائي يشترط بصراحة تعويضا عن ضرر ناتج عن الفسخ ؟ يبدو جيدا انه لا يمكنه سوى الرضوخ تحت طائلة النقض بسبب تغيير طبيعة بند واضح وصريح (8) .
اذ لا يمكن ان تصمد المادتان 1231 و1229 من ق م ف امام المادتين 1134 و1152 من ذات القانون .
------------------------------------
1) ELIE ALFANDARI. Le contrôle des clauses pénales par le juge J.C.P. 1971.1.2395.
2) V. particulierement, paris 21 Janv. 1970 J.C.P. 1970 éd. G.II. 16376; Noury 1971 éd GL. II. 10103.
3) BOCCARA note au J.C.P. 1970 éd. G. II. 16155.
4) Planiol, Ripert Radouant N° 872 H.E.L. MAZEAUD & TUNC, traité III. N° 2537.
5) Cass. req. 8 juil 1873. D. 1874. 1, 56 Cass. civ. 29 juin 1925 D.H. 1925. 594.
6) 27 Juin 1970 GANDOIS J.C.P; 1970 éd. G. II. 16576 note DOUBLI 197 1 éd G.L. II. 10087.
7) DOUBLI. Note au J.C.P. 1970 éd. G.II. 16576; 1971. éd. G. II. 10087.
8) ELIE ALFANDARI op. Cit. Loc. Cit.
---------------------------------
فامام هذه النصوص، باية وسائل يمكننا الغاء طبع عدم قابلية اعادة النظر بالبند الجزائي ؟
لقد اقترحت عدة حلول تنطلق جميعها من فكرة صحيحة وهي ان المادة 1152 هي نص استثنائي، فينبغي تفسيره بشكل محصور، وانه ليس من الواضح الجلي بان هذا النص يجب ان يضمخ imprégner نظام البند الجزائي برمته، في حين ان مكانه في القانون المدني الفرنسي هو خارج عن مكان النصوص المتعلقة بالبند الجزائي (1) .
لقد راينا سابقا، بان الغرفة المدنية الثالثة لمحكمة التمييز، بموجب قرارها الصادر بتاريخ 30 حزيران1971 اقرت في النهاية وضع حد للنزاع حول تطبيق المادة 1231 من ق م ف فيما يتعلق بسلطة القاضي في تقدير التعويض، الا انها لم تطمئن البال حول قابلية التجزؤ .
وفي الحقيقة، ان المسالة قد تجاوزتها الاحداث في الوقت الحاضر. لان كافة اتفاقات الليزينغ تستبعد بشكل صريح كل سلطة قضائية لتقدير تعويض الفسخ. ومن هذا فان الفقه والاجتهاد مستمرين في اخلاء الحقل العقيم للمادة 1226 وما يليها من ق م ف لتهاجم طبيعة البند الجزائي بالذات، بعد ان هزت مشاعرها شواغل العدالة .
ويرى الاستاذ Malaurie (2) : " انه لاسلوب سيئ بان لا نتمسك الا بطبيعة الليزينغ الخاصة. لان العلة، هي بصورة عامة، كامنة في نظام البنود الجزائية المفرطة مهما كان العقد المندرجة فيه، فلا ينبغي ان يفتش عن الحل في قانون العقود الخاصة، ولا في النظرية العامة للموجبات، ولكن في النظام الخاص بالبند الجزائي والذي هو ليس بعقد كبقية العقود، ولكنه اتفاق جد خاص غايته عدم السماح للقاضي بان ينظر في نتائج عدم التنفيذ التعاقدي، ويجب ان يلاحظ جيدا، انه بالنظر لوضع القانون المدني الفرنسي الحالي. هناك صعوبة كبرى في ان نعثر، في نظام البند الجزائي، على عناصر تسمح بالرقابة القضائية على البند المذكور". ويعتبر الاستاذ Malaurie (3) ان الفريقين يحددان العقد بحرية، وهما وحدهما قضاة لمصالحهما، وقد كتب بهذا الصدد : "لكي لا يغدو قانون الشؤون قانونا للكسبية affairisme فانه من المرغوب فيه ان تجرى رقابة على البنود الجزائية المتجاوزة الحد. ولكن هذه الرقابة لا يمكن تحقيقها عن طريق النظرية للموجبات التي هي موافقة لهذا النوع الخاص جدا من الاتفاقات. ان ما هو مرغوب فيه هو ان يقوم المشرع بالاصلاح اللازم للمادة 1152 من ق م ف بوضع حد لعدم مساس البند الجزائي،
--------------------------------------
1) ELIE ALFANDARI. Op. Cit. N° 23.
2) MALAURIA. Note au recueil DALLOZ SIREY 1972. P. 582.
3) MALAURIE (PHILIPPE): note au rec. DAL. SIREY 1972 P. 585.
------------------------------------
وبالسماح بتعديل البنود الجزائية المتجاوزة الحد اقتداء بالقانونين السويسري والالماني". ويقول الاستاذ Chevalier (1) : " لقد علمتنا التجارب ما تخفيه المادة 1152 من ق م ف من تجاوزات، وان المبالغة في قيمة البند الجزائي هو شكل مالوف للربا عندما يكون الدائن سيد العقد. وعلى نقيض ذلك. اذا ما خفض البند الجزائي، فيكون عندها، بالنسبة للمدين، اذا كان سيد العقد، وسيلة للحد من مسؤولياته في حال عدم التنفيذ. ان المحكمة العليا تقبل بهذه المحاذير لان نص المادة 1152 يفرضها، ولانه يبدو لها ايضا انه النتيجة الحتمية لاستبعاد الغبن، في القانون الفرنسي كسبب عام لبطلان او الغاء الاتفاقات" .
ان هذه الحجج، يضيف الاستاذ Chevalier هي بدون قوة، ولا يمكنها على الصعيد التشريعي الحؤول دون القيام باصلاح المادة 1152 بحيث يسمح للقاضي بتخفيف او تعديل البند الجزائي بغية تناسب المبلغ الذي يحكم به على المديون في حال عدم التنفيذ مع الضرر اللاحق فعلا بالدائن من جراء عدم التنفيذ .
ويشير الاستاذ Boccara (2) الى الطابع المكدر لبعض البنود الجزائية المندرجة على الاخص في عقود الليزينغ. ان المسالة هي دون شك على جانب من الخطر لتحدو بالمشرع ليحكم ضميره ويعيد نظره بمسالة البند الجزائي برمته. فلا يسمح بذلك للمحاكم التي عليها ان تطبق النصوص بان تحل محل المشرع لتقوم باصلاحات غير مباشرة واحيانا خرقاء وقابلة بان تتجاوز الاهداف المتوخاة. ويلاحظ الاستاذ Boccara ان كل دراسة واعية للبند الجزائي تؤدي الى نتيجة مضاعفة من حيث منفعة البند الجزائي كوسيلة مهددة بالعقاب، وملاءمة الرقابة القضائية في حال التعسف الواضح. ويقدر الاستاذ Boccara (3). انه من غير الملائم، ان يجرى اصلاح غير مباشر تحت ستار تفسير المادة 1231 من ق م ف بهدف قمع بعض التجاوزات، لان ذلك يؤدي لا محالة الى تصفية البند الجزائي .
ونعتقد بان الحل المقترح من الاستاذ Alfandari يضع حدا لكافة التجاوزات التي تقترف في ظل المادة 1152 من ق م ف يقول الاستاذ Alfandari (4). : " ان ابسط طريقة قد تكون في الحقيقة، هي الغاء المادة 1152 من قبل المشرع.
---------------------------------
1) CHEVALIER op/ cit. Loc. Cit. P. 118.
2) BOCCARA note au J.C.P. 1970 II. 16376.
3) BOCCARA note au J.C.P. 1970 II. 16376.
4) ELIE ALFANDRI op. Cit. N° 22.
----------------------------------
وهذا الالغاء قد كان مرغوبا فيه (1). ونعتقد في الواقع، انه قد يحل كافة المشاكل، فاذا ما ألغيت المادة 1152 يستعيد البند الجزائي ذات النظام الذي كان له في ظل القانون القديم : الا وهو تقدير مؤقت خاضع لرقابة القاضي". فيقول العميد Gerard Cornu : " انه بانتظار الاصلاح المتوجب على الدولة اجراؤه ازاء القضاة، تحت طائلة عدم احقاق الحق، فان امتحان الضمير المفروض عليهم يفرض دون ريب تجاوز المأزق dileme بين توجيهين مفرطين في التبسيط (2). ما من احد يعتبر، ان القانون الوضعي الفرنسي يقر من الان فصاعدا بان القضاة هم " وزراء العدالة". ولكن الخرافة الاخرى قد تكون في جعلهم حارسين للبند الجزائي، كما هم بالنسبة للايمان المحلف الاقدس" ويضيف العميد Cornu قائلا : " ولكن من يجرؤ على انتقاد القاضي اذا ما دفعه ضميره لتلطيف حدة القانون القاسي للبند الجزائي ؟ ينبغي خلع هذا البند عن عرشه desacraliser عندما يكون مفرطا بوضوح، كما يقول المثل الشائع : في الافراط افراط trop c'est trop (3). ويقول الاستاذ Chevalier (4) : " ان السماح للقاضي باستبعاد التخمين الاتفاقي الذي يتضمنه البند الجزائي عندما يفرض تطبيقه الحرفي تعويضا غير متناسب مع الضرر الناتج عن عدم التنفيذ. ليس معناه استبدال التوازن الذي اراده الفريقان بتوازن اخر مرتكز على تخمينات اخرى، بل على العكس يعني الابقاء عليه واعادته الى حاله" .
وقبل الفراغ من دراسة الجزء الثاني هذا، والمخصص لدراسة البند الجزائي تجدر معرفة ما اذا كان الوصف الجديد لقالب شرعي قديم يساعد على حل مشكلة حالية ؟ وبعبارة اخرى. تلك الالة المستوردة، اعني الليزينغ، هل تمكنت من ايجاد مكان لها في الاطار الحالي. يقول الاستاذ Paul Esmein (5) " ان الفقهاء يحبون بان يعضوا النبيذ الجديد في زقاق قديمة، وحتى اذا كانت النتيجة ليست تامة وترغم على استعمال الحيل والتنقيحات لتلافي الاضرار. ان الطريقة تفي بحاجة الاستمرار التي هي ملازمة للقانون، وتوفر الجهد في صنع ما هو جديد، او تجنب الصعوبة في الاتفاق على الجديد الواجب صنعه" .
--------------------------------------
1) CHEVALIER op. Cit. BOCCARA op. Cit.
2) CORNU; De l'énormité des peines stipulées en cas d'inexécution partielle du cont. de crédit-bail. Rev. trim. dr. civ. 1971. P. 169.
3) CORNU op, cit, loc, p. 170.
4) CHEVALLIER OP. CIT. LOC. CIT. P. 118.
5) PAUL ESMEIN. L'oblig. et la respons. Contrat. ds. Le dr. priv. Au milieu du XX° s. Etu. Off. à G. RIPERT T. 2 P. 104 .
-----------------------------------------
وانه وفقا لراي الاستاذDaniel Crut (1) : " ان القوالب الشرعية في القانون الروماني يمكن دائما استعمالها، ولكن ينبغي اعادة وضعها في اطار جديد وتفحصها على ضوء القانون المقارن، وبهذا المعنى، يساهم الاجتهاد بالذات في انعاش هذه الحركة. لانه ينطلق من معارف مألوفة بحيث يكفي ان ينظر اليها بمنظار جديد". ويعتقد الاستاذ Daniel Crut ان العقد، منظور اليه في الاطار الحالي، وبالنظر للظروف الاجتماعية والاقتصادية ينبغي ان تكون وظيفته المحافظة على نوع من العدل التعاقدي.
اما فيما يتعلق بمبدا استقلال الارادة وعلى الاخص حرية التعاقد، فانه يحتفظ بشرعيته كاملة لدى تنظيم العقد، لانه يسمح للفريقين بخلق نظام لعلاقاتهما لاحد له سوى قواعد النظام العام. وقد يكون من الضروري على كل حال ان ينظر ايضا الى الظروف الاجتماعية والاقتصادية وتطوير المعايير critères التي تسمح بالمحافظة على العدل التعاقدي. فيجدر بالفقه ان يجد الوصف الخاص لبعض الحالات بحيث يسهل عمل الاجتهاد. وانه لدى اتمام هذه المرحلة، واذا ما اخذت بعين الاعتبار الاحداث الاجتماعية والاقتصادية، فقد يكون من الملائم ان يتولى الاجتهاد اعداد معيار يساعد على تطبيق مبدا العدل التعاقدي. وعلى هذا الاساس، يمكن القول، بان العقد، الذي هو قالب شرعي في القانون الروماني، يبقى اداة شرعية ذات اهمية كبرى في مجتمعنا الحالي، وذلك بالنظر الى امكانيات تكييفه ووظيفته .
وخلاصة القول، ان تحول المحتوى التعاقدي هو دائم، في حين ان التقنية التعاقدية تبقى ثابتة، لذا يفترض التطور الدائن لهاتين الظاهرتين (2). ويقول الاستاذ Champaud (3) : ان الفقيه يتذكر على الاخص من دراسة الليزينغ، ان القانون، عرف هنا ايضا، كيفي يلبى حاجة نشاط الاعمال. لقد قدم للمتهمين التقنيات المتنوعة والمرنة الاحسن تخصصا بالغائية الاقتصادية للعملية المالية .
لقد اضيفت الى خزانة أسلحته اداة قانونية جديدة بحيث ان وسائل عملها اصبحت معروفة، وطريقة تصورها لا تخلو من التضليل .
---------------------------------------------
1) DANIELLE CRUT. Quelques propos sur le cont. et l'autonomie de la volonté. La vie judiciaire N° 1375 du 14 au 10 Aôut 1972 .
2) DANIEL CRUT. Op. Cit. P. 4.
3) CHAMPAUD le leasing : J.C.P. 1965.1.1954. N° 53.
------------------------------------------
اجل، ان تطبيقها التام على القانون الفرنسي، بالنظر لانها اداة مستوردة، كذلك ضبطها وصيانتها تتطلب بان يقوم المشرع والقضاة بالتقويم اللازم والتنقيحات الضرورية بشانها" .
ويقدر الاستاذ Jeau Marie Leloup (1) في معرض تفسيره لقرار محكمة La Rochelle التجارية بتاريخ 26 حزيران 1964، ان النجاح الذي احرزه عقد الليزينغ هو اعلان عن ازالة ذاتية dé-personnalisation راس المال، كما اشار الى ذلك الاستاذ Piettre (2) فهو بذات الوقت احد الاشكال الحالية لايجار المنقول. ان الايجار المذكور ينفذ منذ سنين عدة بصفة عقد تابع لعقود الاشتراك abonnement او التادية fourniture (3)، اصبح ينظم اكثر فاكثر بصفة عقد اصلي ويمكن ان يكون موضوعه كافة انواع سلع الاستهلاك. وانه مع ايجار عتاد التجهيز، اصبح يتناول حاليا سلع الانتاج. ان هذا التوسيع لنطاق ايجار المنقولات قد حصل دون ان يعتري النصوص التي ترعاه أي تحريف يذكر (4)، والحق يقال ان واضعي قوانين نابليون، وهم المراقبون الامناء لعهدهم، لم يعيروا أي اهتمام لتاجير المنقول. ان القانون التجاري الفرنسي لم يات على ذكره، وقد اكتفى القانون المدني بالاعتراف له بالطابع المشروع في المادة 1713 منه .
اما الاسباب فقد ادلى بها عضو المحكمة Mouricault أبان الاعمال التحضيرية : " يميز المشروع من بين ايجارات الاشياء، ايجار العقارات بصورة خاصة، حيث يهتم بصورة مباشرة ولكنه لا يتكلم البتة عن المنقول بنوع خصوصي، والذي من السهل ان يطبق عليه. عادة ما يتلاءم من الاحكام المألوفة (5) .
هذا التغيير في الوضع transposition، لم يكن على جانب من السهولة في الواقع، لقد استوحى الاجتهاد فكرة عضو المحكمة Mouricault ليؤكد " بان القواعد العامة الممكن تطبيقها على ايجار العقارات، تطبق ايضا على ايجار المنقول، بقدر ما تكون متلائمة مع طبيعة الاشياء (6)"، الا ان مبدءا غامضا كهذا لا يمكن الا ان يؤدي الى تفسيرات متباينة : " ويبدو ان عددا لا يستهان به من الفقهاء يميل الى استساغة assimilation واسعة (7) اما البعض الاخر من المؤلفين فانه يرى ان الاحكام المتعلقة بايجار العقارات
--------------------------------------------------
1) J.C.P. 1965 éd. G.II. 14331 bis.
2) PIETRE. Ou va la propriété in "Le Monde" du 23 janv. 1964.
3) Louage de compteurs à gaz par exemple ou l'appareils téléphoniques.
4) Cf. G. CORNU. La lettre du Code à l'épreuve du temps. Mélanges offerts à RENE SAVATIER DALLOZ 1965. P. 151. Et s.
5) Locré. Lég. T. XIV P. 422 N° 6.
6) Cass. civ. 16 Août 1882. S. 1884. I. 33 note A. ESMEIN. Grands Arrêts, par HENRI CAPITANT. 4° éd. Par JULLIOT de la Morandière et ALEX WELL, Paris 1964, p. 471 et s.
7) PLANIOL & RIPERT. T.X. par GIVORD & TUNC, N° 722 et s. - AUBRY & RAU, T.V. par E. ESMEIN N. 367. P. 326. - VALERY " le laouage de meuble" éd . ROUSSEAU 1895.
---------------------------------------------
والتي تخرق قانون العقود العادي لا يمكن تشمل المنقول (1)" وانه بحسب راي الاستاذ Colliard (2) : " ان تغييرات العالم الاقتصادي، وتصنيع الاقتصاد قد احدثا عدم توافق بين الحالة الاجتماعية وقواعد القوانين النابوليونية. وقد ظلت ظاهرة التنافر غير ملحوظة لمدة طويلة من قبل الفقهاء اللذين اكتفوا بتعليم القانون المدني بمعزل عن كل دراسة للحضارة". ولكن مدرسة شرح المتون exégèse لم تكن لتضم احدا من الكتاب الاجتماعيين Publicistes اللذين سرعان ما انبروا الى اعلان هذا الخلاف discordance بالنظر لاستقلالهم عن النصوص. فنرى الاستاذ Rossi يكتب منذ عام 1837 : " لا يخفى على المراقب اليقظ ان المجتمع الجديد بدا يعاني بعض الضيق ولم يعد يشعر بانه مرتاح تماما ضمن الحدود المرسومة في قوانيننا ان الجسم الاجتماعي والقانون المدني لا يبدوان مطلقا انهما وجدا لبعضهما البعض، ولا شيء يدل بان هذا الخلاف هو سحابة صيف عن قريب تقشع (3)" .
ان انصار اعادة النظر بالقانون المدني الفرنسي يعتقدون بان القانون المذكور قد فات زمانه a vielli وانه مرتكز على مفاهيم قديمة périnées .
فمنذ عام 1804 حصل تطور في العادات. واحدث التقدم تغييرا في المجتمع، وطرق العيش، ووسائل الانتاج وتبادل الثروات .
ان مذهب الفردية الحر المتخذ اساسا للقانون قد عفى عليه الزمن، واصبح الرجل الحاضر اكثر حاجة الى العدل الاجتماعي منه الى الحرية، لقد وضع القانون المدني لعالم توجهه الطبقة الموسرة bourgoisie مستندة على التملك الفردي للاراضي ولادوات الانتاج. وانه لم يخصص مكانا كافيا للعمل ولا لحقوق العمال. فهو يعارض التطور المعاصر الذي يميل الى تجميع رؤوس الاموال والرجال، والتصنيع التقني وتاميم المشاريع .
ومما اخذ على القانون اخيرا وعلى الاخص ما يسمى بروح الطبقية. لقد قيل عنه بانه قانون المتملكين possédant وقانون الطبقة الموسرة، واصحاب الاملاك، والرأسماليين. فهو ينظم بكل دقة العلاقات المالية، والمواريث، وعقد الزواج، والبيوعات الرهونات. ولكنه يهمل علاقات العمل ويجهل عالم العمال والمستخدمين فلا يكرس الا مادتين عديمتي الاهمية لعقد ايجار الخدمات. لقد نودي به كقانون ديمقراطي لانه كرس زوال امتيازات الاشراف، غير انه في الحقيقة ليس بقانون للشعب لانه يجهل العمال من حيث هم en tant que tel (4) .
----------------------------------
1) MAZEAUD " leçons" T. III. N° 1304.
2) CLAUDE ALBERT COLLIARD. La machine et le dr. priv. Franç. Comtemp. Ds. RIPERT le dr. priv. Franç au milieu du XX° s. T.I. P. 117.
3) ROSSI. Observ. Sur le dr. civ. franç. Considéré ds. Ses rap. Avec l'état économ. De la société. Mémoire lue à l'académie des Mélanges d'économie politique et de philosophie pp. 1 et s.
4) TESSIER. Le code civ. et les classes ouvrières. Livre du centenaire.
----------------------------------
* مجلة المحاكم المغربية، عدد 68-69، ص 11 .
