المبحث الاول: تعريف الحجز التحفظي
من التعريفات الشائعة للحجز التحفظي انه (43) " ضبط مال المدين منعا لتهريبه والتصرف فيه تصرفا يضر بحقوق الدائن في انتظار حصول هذا الأخير على سند بحقه"
فالحجز التحفظي وسيلة عاجلة للحماية القضائية موضوعة رهن إشارة الدائن الذي لجأ إليها كلما بدا له أن هناك خوف حقيقي لفقدان ضمان دينه.
وهذا المعنى الذي تدور عليه جل التعريفات الفقهية للحجز التحفظي لا يختلف عن المعنى الوارد في الفصل 453 من ق.م.م ط وضع يد القضاء على المنقولات والعقارات قصد منع المدين من التصرف فيها تصرفا يضر بالدائن" لكن الفصل 452 من نفس القانون أضاف شرطا آخر او توضيحا يحصر بواسطته مجال الحجز التحفظي وهو ضرورة إشارة الأمر القضائي بالحجز إلى مقدار الدين (44) الذي رخص الحجز بسببه ولو على وجه التقريب.
المبحث الثاني: المراكز القانونية التي يحميها الحجز التحفظي
مما تقدم يتبين ان الحجز التحفظي يعتبر وسيلة عاجلة لحماية مصالح الدائن تجاه مدينه الذي يخشى ان يقوم بتصريف ماله الذي يعتبر ضمانا للدين الذي بذمته، وبعبارة أخرى لا يمكن إجراء الحجز التحفظي لأسباب لا صلة لها بالدين مثل إجرائه على عقار لا دعاء حق فيه سواء كان العقار محفظا أم لا لوجود وسائل حمائية قانونية أخرى للحفاظ على الحق المتنازع حوله في انتظار الحصول على سند بشأنه مثل الحراسة القضائية أو التقييد الاحتياطي ويؤدي هذا الطرح جانبا من الفقه بالمغرب مثل الأستاذ دوكرو (45) والاستاذ بلحاج السلمي (46) في حين يخالفهما في الرأي الدكتور مهدي الجم (47) الذي "يرى بأن القضاء جرى على التساهل في قبول طلبات الحجز التحفظي لأسباب ليس
ـــــــــــــــــــــــ
43- التعليق على نصوص قانون المرافعات للدكتور أبو الوفاء، الطبعة السادسة ، 1990 ص 1238 وما بعده وكذا
كتابه إجراءات التنفيذ في المواد المدنية والتجارية ، الطبعة السادسة، سنة 1967، ص833.
44- أكد الأستاذ يوسف نجم جبران في كتابه طرق الاحتياط والتقييد ، طبعة سنة 1980، ص 327 بأنه لابد من
تعيين مقدار الدين لكي يتمكن المدين متى شاء من استبداله بكفالة.
45- نفس المرجع السابق للاستاذ دوكرو ، ص 206-207.
46- نفس المرجع للاستاذ السلمي، ص150.
47- نفس المرجع للاستاذ مهدي لجم، ص 250-252.
ـــــــــــــــــــــــ
منشؤها الدين ولكن رغم وجود حق قابل للتسجيل يخشى ضياعه وأضاف بأن هذا معقول ومقبول".
وقد صدر عن المجلس (48) قرار" في الملف المدني عدد 829/91 بتاريخ 23/6/1993 اكد بأن الحجز التحفظي ليس بالضرورة ان يكون من اجل دين في ذمة المحجوز عليها إنما قد يقع من أجل شيء آخر مسايرا بذلك ما ذهب إليه الرأي الفقهي أعلاه.وبالرجوع إى موضوع النازلة التي صدر في شأنها القرار المذكور يتبين أنه يتناول طلب رفع الحجز التحفظي الواقع على عقار محفظ أجري بسبب ادعاء دين مقدر في مبلغ 000 000 40 درهما وفي نفس الوقت تقدم المستفيد من الحجز بدعوى ترمي إلى صحة شراء العقار المحجوز، وقد أصدر قاضي المستعجلات قراره برفض طلب رفع الحجز واستؤنف من طرف مالك العقار فأصدرت محكمة الاستئناف قرارها القاضي بإلغاء القرار المستأنف والحكم برفع الحجز التحفظي معللة قرارها بأن طالب الحجز التحفظي لا يدعي دينا على مالكي العقار وإنما يدعي شراءه من مورثيهم.وهذا القرار هو المطعون فيه أمام المجلس الأعلى . وقد اكتفى هذا الأخير بالرد على الوسيلة الثانية المتخذة من نقصان التعليل المنزل منزلة انعدامه الناتج من فهم غير صحيح لمقتضيات الفصل 452 و 453 من ق.م.م ذلك أن الطاعن سبق ان اشترى العقار المحجوز وأدلى بما يفيد قيمته الحالية، ومن حق الطاعن ان يعتبر القيمة المذكورة دينا في ذمة المطلوبين وبالتالي يكون طلب الحجز التحفظي مطابقا لمقتضيات الفصل 452 التي تستوجب الإشارة إلى مقدار الدين ولو على سبيل التقريب.
ونظرا لأهمية الحيثية التي علل بها المجلس قراره نوردها بالحرف ط خقا تبين صحة ما نعته الوسيلة على القرار المطعون فيه ذلك أن الحجز التحفظي ليس بالضرورة ان يكون من أجل دين في ذمة المحجوز عليه وإنما قد يقع من اجل شيء آخر وطلب الحجز في نازلتنا كان من اجل الحفاظ على العقار المطلوب حجزه حتى لا يقع التصرف فيه
ـــــــــــــــــــــــ
48- انظر مجلة الاشعاع، عدد10 ص 150 وما بعدها.
ـــــــــــــــــــــــ
من طرف مالكيه تصرفا يضر بطالب الحجز، والطاعن أوقع الحجز التحفظي على العقار المذكور بدعوى انه اشتراه من مالكه موروث المطلوبين خاصة أن هناك دعوى رائجة بين الطرفين حول صحة هذا الشراء أو عدم صحته مسجلة في المحكمة الابتدائية بالقنيطرة تحت عدد 1882/87 كانت مدرجة بجلسة 25/12/1990 ولم يدل المطلوبون بما يفيد انتهاء النزاع لصالحهم حتى يمكنهم طلب رفع الحجز مما يكون معه القرار القاضي برفع الحجز التحفظي على العقار المذكور رغم عدم ثبوت انتهاء النزاع لصالح طالب الرفع مشوبا بفساد التعليل المنزل منزلة عدمه ومستوجبا للنقض".
من خلال الحيثية أعلاه، يتبين أن المجلس الأعلى وسع مجال تطبيق الحجز التحفظي حيث أكد على إمكانية إجرائه لأسباب لا علاقة لها بالدين، وهذا مخالف لما استقر عليه الاجتهاد القضائي منذ مدة طويلة.وسار عليه جانب كبير من الفقه، ومخالف كذلك لشروط الحجز التحفظي وخاصة ما أشار إليه الفصل 452 من ق.م.م من ضرورة الإشارة إلى مقدار الدين ولو على وجه التقريب. فالقرار الاستئنافي المطعون فيه كان يمكن نقضه بالاعتماد على التعليل الآتي: أن اعتماد القرار الاستئنافي في إلغائه للقرار الابتدائي على مقولة ان المستفيد من الحجز لا يدعي دينا على مالكي العقار المحجوز مخالف للحقيقة الثابتة من الوقائع ومن الوثائق المشار إليها في القرار لان الحجز التحفظي موضوع القرار مبني على ادعء دين قدره أربعون مليون درهما القيمة الحلية للعقار المتنازع عليه. الشيء الذي يعد تحريفا للوقائع ويترتب عن ذلك الفساد في التعليل المنزل منزلة انعدامه.
وفي الواقع كثيرا ما يلجأ المدعون لحق في عقار محفظ لإجراء حجز تحفظي عليه ليس لضمان ذلك الحق ولكن لضمان المبلغ الذي دفعه مقابله أو لضمان القيمة الحقيقية للعقار موضوع النزاع كما هو الحال في النازلة التي تناولها قرار المجلس الأعلى أعلاه.حيث أن النزاع في كثير من الحالات غالبا ما يقدم في شكل دعوى تنفيذ العقد، واحتياطيا استرداد الثمن مع الحكم بتعويض فإذا كان طلب الحجز التحفظي يرمي إلى حماية الشق الاحتياطي من الدعوى المذكورة فإن قاضي الأوامر لا يملك إلا الاستجابة للطلب.وسيظل مفعول الحجز التحفظي ساريا إلى حين البت في طلب استرداد الثمن والتعويض ما لم يقع افتكاك الحجز بواسطة الكفالة .غير أنه كما رأينا سابقا فالحجز التحفظي لا يحفظ للحق رتبته مستقبلا كما يفعل التقييد الاحتياطي ولذا يجدر بالمعنى بالأمر سلوك المسطرتين: معا مسطرة التقييد الاحتياطي للحفاظ على رتبة الحق مستقبلا ثم مسطرة الحجز التحفظي لضمان استرداد الثمن والتعويض في حالة فشل دعوى تنفيذ العقد أو استحقاق الحق المتنازع عليه.
الفرق بين الحجز التحفظي والتقييد الاحتياطي
إن الحجز التحفظي يختلف مع التقييد الاحتياطي من حيث الهدف ومن حيث المصير ، فالأول يهدف إلى ضبط مال المدين خوفا من تهريبه إلى حين حصول الدائن على سند تنفيذي بحقه ؛ أما الثاني فيرمي إلى المحافظة على رتبة حق المستفيد منه في التسجيل مستقبلا متى حصل على سند قابل للتسجيل النهائي. ومن حيث المصير إلى الحجز التحفظي بعد الحصول على سند تنفيذي يحول إلى حجز تنفيذي تليه إجراءات بيع العقار المحجوز ونزعه جبرا من المحجوز ونزعه جبرا من المحجوز عليه عن طريق البيع بالمزاد العلني.أما التقييد الاحتياطي فينتهي بالتسجيل النهائي للحق المتنازع عليه مع أخذ هذا الأخير لرتبته من تاريخ التقييد الاحتياطي . وهكذا يتبين بأن حلول إحدى المسطرتين محل الأخرى مجانبا للصواب.فلا يمكن إذن سلوك مسطرة التقييد الاحتياطي (49) للحفاظ على الضمان العام للمدين إلى حين حصول الدائن على سند تنفيذي بحقه لعدم إمكانية تحويل التقييد الاحتياطي إلى حجز تنفيذي تتلوه إجراءات النزع الاجبارية للملكية كما لا يمكن إجراء الحجز التحفظي(50) في شكل تقييد احتياطي قصد المحافظة على رتبة الحق المتنازع عليه مستقبلا متى أصبح قابلا للتسجيل النهائي لأن ذلك بمثابة حجز استحقاقي لعقار محفظ كما سنرى لاحقا.
المبحث الثالث: الحجز التحفظي والحجز الاستحقاقي
عن الحجز التحفظي على عقار يعنيه من أجل ادعاء حق فيه يرمي في الاساس إلى عقل العقار ذاته في انتظار حصول المدعي لحق فيه على سند قابل للتسجيل النهائي وهذا في حد ذاته يعتبر حجزا استحقاقيا، ذلك لأن هذا الأخير ينتهي بالحكم باسترداد الأشياء المحجوزة بذاتها في حين أن الحجز التحفظي يهدف لإلى بيع الأشياء المحجوزة بذاتها في حين ان الحجز التحفظي يهدف إلى بيع الأشياء المحجوزة بعد الحصول على سند تنفيذي مثبت للدين المتنازع عليه. فالحجز التحفظي على عقار محفظ يعتبر كبينة أولى في مسطرة نزع الملكية الاجبارية للعقار المذكور. وإذا رجعنا إلى الفصل 500 وما بعده من قانون المسطرة المدنية المنظمة للحجز الاستحقاقي نجدها تقصر
ـــــــــــــــــــــــ
49- راجع أمرا صادرا عن رئاسة محكمة الابتدائية بتارودانت بتاريخ 27/11/1989 تحت عدد388 ، في الملف
رقم 389 غير منشور قضى برفض طلب يرمي إلى إجراء تقييد احتياطي بسبب ادعاء دين في ذمة صاحب
العقار المحفظ.
50- راجع قرار آخرا صادرا عن نفس الجهة أعلاه بتاريخ 25/3/1992 تحت عدد 111/92 ملف رقم 111/92
قضى برفض طلب يرمي إلى إجراء حجز تحفظي على عقار محفظ بسبب ادعاء حق فيه .
ـــــــــــــــــــــــ
هذا الأخير على المنقولات فقط دون العقار (51)فكيف يمكن والحالة هذه القول بجواز إجراء الحجز التحفظي على عقار محفظ لأسباب ليس منشؤها الدين. وإذا كان المدعى لحق في عقار محفظ يستطيع المحافظة على حقه بواسطة التقييد الاحتياطي كما يستطيع المدعى لحق في عقار محفظ يستطيع المحافظة على حقه بواسطة التعرض أو بواسطة تسجيل حقه في نطاق مقتضيات الفصل 84من قانون التحفيظ فإن صاحب الحق في العقار غير المحفظ لا يملك سوى مسطرة الحراسة القضائية والتي غالبا ما يصعب إثبات شروطها أو مسطرة إيقاف الأشغال وهي لا تمنع الخصم من التصرف في الشيء المتنازع عليه فهل من سبيل للحفاظ على العقار الغير المحفظ المتنازع عليه في حالة رفض إخضاعه للحراسة القضائية ذلك ما سنحاول التعرف عليه في العنوان الآتي:
التدابير التحفظية في الفقه الإسلامي
لم يعرف النظام القضائي الاسلامي مؤسسة قاضي المستعجلات (52)محكمة مستقلة بالمفهوم الذي يعرفه القانون الوضعي. فلا يوجد في النظام المذكور فرق بين قاضي الموضوع وقاضي المستعجلات، حيث يتولاهما معا قاضي وحيد، غير أن ذلك لا يعني أن الفقه الاسلامي يجهل بتاتا نظام التدابير التحفظية بخلاف بعض القوانين الحديثة (53) فقد خصص لها ابن فرحون مثلا في كتابه تبصرة الحكام (54) فصلا بعنوان توقيف الشيء المدعى فيه. وذكرها التسولي في كتابه البهجة في شرح التحفة في فصل في التوقيف.في حين أشار إليها الإمام محمد بن أحمد ميارة في كتابه ميارة عاصمية(55) عند شرح فصلك
ـــــــــــــــــــــــ
51- ذكر الأستاذ يوسف نجم جبران في مرجعه السابق، ص382، بأن الحجز الاستحقاقي خلافا للحجز الاحتياطي لا يمكن أن يلقى إلا على أموال منقولة ولا يجوز ان يلقى على العقارات لأن غاية الحجز الاستحقاقي خلافا للحجز الاحتياطي لا يمكن أن يلقى إلا على أموال منقولة ولا يجوز أن يلقى على العقارات لأن غاية الحجز الاستحقاقي ليس ببيع الأصول المحجوزة بغية وفاء دين الحاجز بل إعادة المحجوز إلى الشخص الذي يدعي أن له عليه امتياز أو حق ملكية.
52- انظر موضوعا قيما للأستاذ لا بان جوان قيل في الاجراءات التحفظية أمام المحاكم الشرعية بالمغرب منشور بالمجلة المغربية للقانون بتاريخ 1/5/1975، ص 195.
53- قبل تاريخ 22/5/1975 لم يعرف النظام القضائي الانجليزي مسطرة الحجز التحفظي على أموال المدين.وبالتاريخ المذكور تجر؟أ القضاء الانجليزي وأصدر قرارا بإجراء حجز تحفظي على أموال المدين وذلك في قضية ماريفا ذاتها The Mareva Itself (انظر الإجراءات القانونية لضمان الحقوق لمؤلفه اللورد ديتتج ترجمة عبد العزيز صفوت وهنري رياض ، طبعة أولى ، سنة 1985، ص9 وما بعدها.
54- الجزء الأول ، ص 142.
55- الجزء الأول، ص 123.
ـــــــــــــــــــــــ
ثلاثة لا توجب الحق نعم توجب توقيفا به حكم الحكم
ويستخلص من القواعد الفقهية الواردة في ما ذكر أعلاه أن توقيف المدعى فيه أو إيقافه يكون إما في شكل حجز تحفظي يأخذ طابع الحجز الاستحقاقي سواء تعلق الأمر بالعقار أو المنقول.او في حالة شكل حراسة قضائية وذلك بوضع الشيء المتنازع عليه بين يدي أمينن وإما في شكل إيقاف الأشغال أو منع إحداث تغيير المدعى فيه.وهناك بعض الحالات يفهم منها أن الفقه الإسلامي يعرف الحجز التحفظي على مال المدين بمفهوم الحدث.فقد ذكر ابن فرحون(56) عند حديثه عن أنواع الغرماء " بأن الغريم المعسر الذي ليس بمعدم وهو الذي يضر به تعجيل القضاء فتأخيره على أن يوسر ويمكنه القضاء من غير مضرة يلحقه مرغب فيه ومندوب إليه" وأضاف بأن الشيوخ بقرطبة يفتون بتأخيره بالاجتهاد على قدر المال وقلته ولا يوكلون عليه حق بيع عروضه وعقاره في الحال بخلاف ما كان يفتي به فقهاء الأندلس من التوكيل عليه ببيع ما له وتعجيل إنصافه كما ورد في باب الضمان بالبهجة في شرح التحفة (57) للتسولي بأنه " إذا باع منه ضيعة إلى أجل، وبعد مضي بعض الأجل ظهر منه خلاف ما كان يظهر عليه وخشي صاحب الحق أنه إن بقي على حاله لا يجد عند الأجل قضاء فإن من حق البائع اخذه بوثيقة من رهن أو حميل (أيضامن) أو يضرب القضي على يديه في الضيعة ويشهد أنه منعه من التصرف .ويظهر ذلك فيما قاله
ـــــــــــــــــــــــ
56- تبصرة الحكام، الجزء الثاني، ص 232.
57- الجزء الأول، ص 187.
ـــــــــــــــــــــــ
اللخمي: قال البرزلي هذا مثل ما قاله أبو عمران في الغريم يريد سفرا قبل الأجل او ظهرت منه وجوه ريبة انه يريد التغيب والهروب أو السفر إلى بلد لا تجري فيه الأحكام فإنه يوثق منه"أ.هـ.
وقد عرض العمل القضائي الشرعي أثناء الحماية بالمغرب بعض الحالات وقع فيها إجراء الحجز التحفظي على مال الدين فقد قضت محكمة الاستئناف الشرعية بالرباط (58) في الملف رقم9739 بإجراء حجز تحفظي على أموال مقدم ضمانا لدين في ذمته لفائدة محجوزة كما قضت نفس المحكمة في الملف رقم 7703 بإجراء حجز تحفظي على منزل زوج محكوم عليه بأداء نفقة زوجته ورفض الامتثال للحكم وقد نص الحجز بأن مفعول هذا الأخير لا يتعدى منع المحجوز عليه من التصرف في منزله إلى حين أداء ما بذمته.
بعد أن توصلنا إلى أن الشريعة الاسلامية عرفت فقها وعملا تطبيق الحجز التحفيظي على أموال المدين في بعض الصور كما عرفت بتفصيل الحجز الاستحقاقي على عقار يحق لنا أن نتساءل هل يمكن إجراء الحجز الاستحقاقي على عقار غير محفظ في النظام القضائي المغربي الحالي تطبيقا لقواعد الفقه الاسلامي؟ وما هي الجهة المختصة بذلك في حالة الرد بالإيجاب؟
الحجز الاستحقاقي على عقار غير محفظ
لقد ذكرنا سابقا أن قانون المسطرة المدنية المغربي مثله مثل باقي القوانين العربية الحديثة كمصر (59)لبنان(60) لا تسمح بإجراء الحجز الاستحقاقي إلا على منقول مستبعدة بذلك العقار، وهذا من شأنه إلحاق ضرر بالمدعين لحقوق في عقارات غير محفظة وخاصة في حالة عدم إمكانية إجراء أي تدبير احتياطي آخر بعد رفض إجراء الحراسة القضائية لعدم توفر شروطها، إضافة على أن دعوى إيقاف أشغال البناء وغيره لا تمنع الحائز للمدعى فيه من التصرف فيه تصرفا يضر بالخصم الآخر ويؤدي بنا هذا إلى طرح تساؤل آخر حول تطبيق قواعد الفقه الاسلامي على العقارات غير المحفظة، هل يقتصر الأمر فقط على الجانب الموضوعي منها أم يشمل حتى الجانب الشكلي وبعبارة أوضح جانب التدابير الاحتياطية التي ينظمها القانون الاجرائي؟
لاشك أنه منذ صدور قانون المسطرة المدنية سنة 1974 أصبح يطبق على جميع النزاعات المدنية بما في ذلك العقارات العادية والمحفظة ما لم يكن هناك نص إجرائي يخص حالة معينة.ولا نعلم أن هناك نصا قانونيا في ميدان الإجراءات التحفظية يخص العقار غير المحفظ ونتيجة لذلك وتطبيقا لمقتضيات الفصل 500 من ق.م.م لا يملك قاضي المستعجلات (60م) وهو يبت في طلب إجراء حجز استحقاقي على عقارات غير محفظة إلا أن يصرح بعدم الاختصاص ولو كان الطلب مقدما في شكل طلب حجز تحفظي ما دام هذا الأخير سوف لم ينته ببيع المحجوز لاستخلاص الدائن لدينه.
ـــــــــــــــــــــــ
58- انظر نفس البحث للأستاذ جوان فيل، ص 193 من المجلة المغربية للقانون بتاريخ 5/1/1957.
59- إجراءات التقييد الاحتياطي لإبي الوفاء المشار إليه سابقا، ص 859.
60- نفس المرجع السابق للأستاذ يوسف نجم جبران، ص 382.
60م- أعني بصفته قاضيا للاوامر المبنية على الطلب ، ويرى جل الفقه وكذا العمل القضائي بأن قاضي الأوامر عندما يرى بأنه غير مختص بالبت في الطلب المعروض عليه يصرح برفض الطلب حتى لا يكون هناك إشكال في قبول أو عدم استئناف الأمر القاضي بعدم الاختصاص ما دامت الأوامر القاضية بالرفض هي القابلة للاستئناف فقط بصريح عبارة الفصل 148 من ق.م.م.
ـــــــــــــــــــــــ
الجهة المختصة بإجراء الحجز الاستحقاقي على عقار غير محفظ
بالرجوع إلى النصوص المنظمة للقضاء المستعجل بقانون المسطرة المدنية، نجدها تسند الاختصاص لقاضي المستعجلات ساكتة عن ذكر إمكانية إسناد البت في المسائل المستعجلة لقاضي الموضوع إذا رفعت غليه بطريق التبعية خلافا لما عليه الأمر في القانون الإجرائي المصري (61)حيث تنص المادة 45 منه بأن محكمة الموضوع تستطيع ان تبت في المسائل المستعجلة إذا رفعت إليها عن طريق التبعية.ويؤكد المستشار محمد عبد اللطيف(62) بأن محكمة الموضوع لا ولاية لها بالفعل في الطلب المستعجل إلا إذا رفع إليها عن طريق التبعية مع الموضوع لأن اختصاصه بالبت في المسائل المستعجلة استثنائي.
بعد ان سلمنا بعدم اختصاص قاضي المستعجلات وهو يبت في الأوامر المبنية على الطلب بإجراء الحجز الاستحقاقي على العقار كيفما كان نوعه وسلمنا أيضا بأن قاضي الموضوع أمام غياب نص المنع يملك كذلك الاختصاص بالبت في المسائل المستعجلة عن طريق التبعية، نخلص على القول بان قاضي الموضوع في النظام القضائي المغربي وهو الذي دأب على تطبيق قواعد افقه الاسلامي على العقار العادي يختص وحده بطريق التبعية باتخاذ الإجراءات التحفظية بنا فيها الحجز الاستحقاقي على عقار غير محفظ شريطة توفر العناصر التي ذكرها الفقهاء في باب التوقيف وخاصة ما ذكره ابن فرحون في تبصرة الحكام(63 ) بأنه " لا يعقل على أحد شيء بمجرد دعوى الغير فيه حتى ينضم على ذلك سبب يقوي الدعوى أو لطخ، والسبب كالشاهد العدل او المرجو تزكيته، واللطخ هو الشهود غير العدول"
ـــــــــــــــــــــــ
61 - الوسيط في قضاء الامور المستعجلة للأستاذ معوض عبد التواب، ص687.
62 - القضاء المستعجل، ص 498.
ـــــــــــــــــــــــ
المبحث الرابع: أثر الحجز العقاري على التقييدات الجديدة
إن للحجز العقاري خاصية هامة تتمثل في كونه يمنع أي تقييد جديد بالصك العقاري المحجوز عكس التقييد الاحتياطي لا يمنع أي تقييد جديد مؤقتا كان أو نهائيا باستثناء ما يتعلق بأجل عشرة أيام مدة سريان مفعول التقييد الاحتياطي المتخذ بناء على سند كما وضحنا سابقا وإن كان معلقا بنتيجة النزاع القائم حول الحق الذي بسببه أجري التقييد الاحتياطي، وتعتبر تلك الميزة أحد الأسباب التي تجعل المدعين للحق العقاري المحفظ يفضلون سلوك مسطرة الحجز التحفظي بدل التقييد الاحتياطي رغم اختلافهما من حيث الهدف والنتيجة بل أن هناك من يطلب إجراء تقييد احتياطي على عقار محفظ على دين(64) في ذمة مالك العقار المذكور كما أشرنا على ذلك سابقا.
وكما ينص على ذلك الفصل87 من ظهير التحفيظ، فبمجرد تبليغ الأمر المتضمن لإجراء الحجز العقاري إلى المحافظ على الملكية العقارية يصبح أي تسجيل جديد ممنوعا خلال مدة جريان مسطرة نزع الملكية والإشارة إلى مدة جريان مسطرة نزع الملكية بالضبط جعل البعض يقصر المنع المذكور على الحجز التنفيذي في حين يقول بجواز إجراء التقييد الجديد خلال الحجز التحفظي ، غير أن مسايرة هذا المنحى من شانه أن يفرغه الحجز التحفظي من معناه.
وهناك تساؤل آخر يطرح في نفس الموضوع هل المنع يشمل حتى التقييدات المؤقتة كالحجز التحفظي الجديد والتقييد الاحتياطي أم لا؟ من الفقه (65) من يقول بان المنع يخص فقط التقييدات النهائية ولا يشمل بالتالي المؤقتة وخاصة التقييد الاحتياطي لأن إجراؤه لا يمس بقاعدة سير التقييدات المنصوص عليها في الفصل 87 من ظهير التحفيظ في حين يرى البعض(66) بأن الحجز العقاري يمنع كل التقيييدات بما في ذلك الاحتياطية وأصل هذا المنع
ـــــــــــــــــــــــ
63- الجزء الأول، طبعة الأولى، ص 143 ، انظر كذلك البهجة في شرح التحفة للتسولي، المجلد الأول ن ص
123(فصل في التوفيق)
64- ويشبه ذلك طلب إجراء الحراسة القضائية على مال المدين بسبب إعساره أو رفضه أداء ما بذمته وهذا
مرفوض من طرف جانب كبير من الفقه، وقد صدر قرار استعجالي عن المحكمة الابتدائية بتارودانت بتاريخ
27/10/1993 تحت عدد 201/93 ملف رقم 146/93 قضى برفض الحراسة القضائية على مال المدين.
65- المرجع السابق للأستاذ السلمي ن ص 147.
66- المرجع السابق للدكتور مهدي الجم، ص: 254.
ـــــــــــــــــــــــ
يرجع إلى تصادم موضوع الحجز العقاري والتقييد الاحتياطي، فهذا الأخير يهدف إلى إجراء تسجيل جديد بينما يهدف الحجز العقاري السابق له إلى بيع العقار بالمزاد .ونميل على الرأي الأخير ليكون عبارة " تسجيل جديد" الواردة في الفصل 87 جاءت عامة وغير مقيدة مما يمكن معه القول بأن التقييدات المؤقتة (67) يشملها المنع كذلك.
المبحث الخامس: التشطيب على الحجز العقاري
بمقارنة الحجز العقاري مع التقييد الاحتياطي من حيث سريان مدة مفعولهما ، يتبين أن الأول غير محدد المدة بخلاف الثاني الذي ينتهي أثره بمرور مدة معينة في بعض الحالات كما رأينا سابقا، فالحجز العقاري يمتد مفعوله من تاريخ التبليغ للمحافظ إلى حين رفعه أو بيع العقار المحجوز عن طريق المزاد العلني.غير أنه باستقراء النصوص القانونية المطبقة على العقارات المحفظة لم نجد هناك نصا يسمح للمحافظ بالتشطيب على الحجز التحفظي من تلقاء نفسه.كما لا يملك بداية إجراء الحجز العقاري بدون أمر قضائي عكس ما هو عليه بالنسبة للتقييد العقاري بدون الالتجاء إلى القضاء.؟
لاشك أن الاحكام تبقى ملزمة لأطرافها إلى أن يوضع حد لآثارها إما باتفاق الطرفين أو بإلغائها بعد الطعن فيها بإحدى طرق الطعن المسموح بها قانونا أو بمراجعة الجهة التي أصدرته.
ويحق إذن للمستفيد من الحكم التصالح بشأن ما قضي به لفائدته مع المحكوم عليه وقد جرى العمل بالتشطيب على الحجز العقاري بمبادرة من المستفيد منه حيث يقوم هذا الأخير بتبليغ المحافظ على الملكية العقارية موافقته على رفع الحجز العقاري ويقع التبليغ المذكور عادة بواسطة أمر مبني على طلبن وهكذا يقع التشطيب على الحجز بدون ضرورة استصدار امر قضائي في الموضوع.غير أن هناك من يرى (68) بأنه في حالة تسجيل حجز عقاري
ـــــــــــــــــــــــ
67- راجع أمرا صادرا عن رئيس المحكمة الابتدائية بتارودانت بتاريخ 29/4/1994 تحت عدد 275/94 قضى
برفض طلب تقييد احتياطي على رسم عقاري كما هو مبين من شهادة المحافظة المرفقة بالطلب (الأمر غير
منشور) .
68- المرجع السابق للأستاذ السلمي ، ص154 وما بعدها.
ـــــــــــــــــــــــ
رغم مخالفته للقانون كالذي اتخذ لأسباب لا صلة لها بالدين يمكن للمحافظ بناء على مقتضيات الفصل 29 من القرار الوزاري المؤرخ ب 3/6/1915 التشطيب عليه بل حتى عدم اعتباره والقيام بتقييدات جديدة ورد على هذا الرأي بالرجوع إلى مقتضيات الفصل 29 المذكور أعلاه نجده يتحدث عن السلطة الواسعة التي يتوفر عليها المحافظ على الملكية العقارية في ميدان تصحيح الاغفالات او الأغلاط او المخالفات الواقعة في الرسم العقاري، وذلك إما تلقائيا أو بمبادرة من الأطراف.أليست لهذه السلطة حدود؟ هل يمكن لها أن تطال حتى الأحكام الحائزة لقوة الشيء المقضى به؟
كما مر بنا سابقا فالأحكام القضائية لا تلغي إلا بأمثالها سواء من طرف نفس المحكمة كما في حالة المراجعة والتعرض وإعادة النظر والتعرض الخارج عن الخصومة أحيانا أو بواسطة محكمة أعلى درجة كما في حالة الاستئناف والنقض أو عن طريق الاتفاق والتصالح.
أما المحافظة على الملكية العقارية فرغم السلطة الممنوحة له بواسطة الفصل 29 المشار إليه أعلاه فلا يمكن له أن يسلب للأحكام القضائية موضوعية كانت أو مؤقتة قوتها وحجيتها الإثباتية بين أطرافها وعلى من تضرر من آثارها الإلتجاء إلى القضاء، ولكن أليست هناك وسيلة لتفادي السقوط في خطأ إصدار أمر بإجراء حجز تحفظي عقاري في شكل تقييد احتياطي؟
تكييف وتحويل الطلبات
يعتبر التكييف من أدق وأصعب المسائل فهو لب وجوهر العمل القضائي وله تعريفات فقهية عديدة منها : عمل قانوني إلزامي يقوم به قاضي بمناسبة طرح دعوى عليه يتجسد في التسبيب، جوهره صهر واقع الدعوى والقانون المنطبق عليها بتجريدها تجريدا قضائيا وذلك من خلال قياس منطقي فيما بين مقدمات على قواعد وأصول ثابتة والناتج وهو التكييف القانوني(69).
فتكييف الدعوى يرمي إلى إعطاء الوصف الصحيح للوقائع المطروحة على القاضي وتطبيق القاعدة القانونية المناسبة وذلك بدون التقييد بتكييف الخصوم وفي حدود سبب الدعوى ذلك لأن العبرة بحقيقة القصد من الطلبات المقدمة كدعوى لا بالألفاظ التي صيغت بها تلك الطلبات. وهذا ما أراد المشرع المغربي ان يشير إليه في الفصل الثالث من قانون المسطرة
ـــــــــــــــــــــــ
69- التكييف القانوني للدعوى في قانون المرافعات للدكتور محمد محمود إبراهيم ، طبعة 1982 ن ص113.
ـــــــــــــــــــــــ
المدنية بقوله " يبت دائما طبقا للقوانين المطبقة على النازلة ولو لم يطلب الأطراف ذلك بصفة صريحة".
وقد اشترط نفس الفصل أثناء التكييف عدم تغيير موضوع وسبب الدعوى وإذا أردنا إخضاع طلب إجراء حجز تحفظي على عقار محفظ لأسباب لا صلة لها بالدين لقاعدة التكييف حسبما نص عليه الفصل الثالث من ق.م.م يتبين أنه في حالة قضاء رئيس المحكمة في الطلب بإجراء التقييد الاحتياطي بدل الحجز التحفظي فإنه لم يتجاوز حدود الطلب ما دام موضوع هذا الأخير هو الحفاظ على الحق غير القابل للتسجيل النهائي مستقبل، فليس في ذلك تغيير لموضوع الدعوى لكون هذا الأخير يرمي إلى الحفاظ على الحق المتنازع عليه في انتظار الحصول على سند قابل للتسجيل النهائي ويكون ذلك أضمن .
بإجراء التقييد الاحتياطي كما أنه ليس من شأن سلوك مسطرة التقييد الاحتياطي الزيادة في الأضرار بالطرف الآخر حيث أن الاجراء المذكور عكس الحجز التحفظي لا يمنع تقييدات جديدة.
كما ان اختيار التقييد الاحتياطي لا يغير بسبب الدعوى لكون هذا الأخير يتمثل في الحالة التي نحن بصدد دراستها في ادعاء حق في العقار المطلوب حجزه ويظل نفس السبب حتى ولو امر بالتقييد الاحتياطي.
وهناك قاعدة أخرى يمكن الالتجاء إليها في هذا المضمار وهي قاعدة تحرير الطلبات (70) وتتمثل في إعطاء سلطة واسعة لقاضي المستعجلات بصفة عامة لتحوير طلبات الأطراف والتصرف فيها بشكل يسمح بالمحافظة على حقوقهم، وهكذا يمكن لقاضي الأوامر كلما قدم له طلب يرمي إلى إجراء حجز تحفظي على عقار محفظ لسبب ليس منشؤه الدين ان يأمر بإجراء التقييد الاحتياطي لا سيما وان هذا الأخير هو الأنسب للمحافظة على حق الطالب ولا يضر بحقوق المطلوب ضده. غضافة إلى أن ذلك هو الوصف القانوني الصحيح والسليم الذي يجب أن يطبق على الوقائع المعروضة على قاضي الأوامر.
ـــــــــــــــــــــــ
70- راجع كتاب القضاء المستعجل ، للمستشار محمد عبد اللطيف، ص512.
ـــــــــــــــــــــــ
الجهة المختصة للبت في طلب رفع الحجز
لقد رأينا فيما سبق بان التشطيب على الحجز العقاري في غياب اتفاق الطرفين لا يمكن أن يقع إلا بناء على حكم قضائي .وهذا الحكم غالبا ما يكون في شكل قرار استعجالي يصدر عن رئيس المحكمة او من ينوب عنه بعد الالتجاء إليه كقاضي المراجعة وذلك بإثارة وجود صعوبة تستلزم الرجوع إلى الجهة(71) التي أصدرت الأمر بالحجز، ومجرد المراجعة لا يعني بالضرورة الاستجابة للطلب بل لابد من الإحاطة بالموضوع وملاحظة ما إذا كانت هناك حالة الاستعجال او كون القرار في اصله غير مبني على أساس أو مخالف للقانون أو كون الظروف التي صدر في نطاقها قد تغيرت وأصبح لا مبرر له او كون المحجوز عليه قدم كفالة عينية أو شخصية كافية وذلك من خلال دراسة ظاهر المستندات حيث سيأمر قاضي المراجعة في حالة اقتناعه بوجهة نظر المدعى برفع الحجز لا بإبطاله أو إلغائه لأن من شأن الحكم بالإلغاء أو الابطال المس بجوهر النزاع وقد يكون طلب رفع الحجز يرمي إلى استحقاق (72) العقار المحجوز كما إذا كان طالب رفع الحجز ليس هو المحجوز عليه حيث يصبح قاضي المستعجلات غير مختص في مثل هذه الحالة.
ويرى جانب كبير من الفقه (73) بالمغرب بأنه في حالة تراضي المستفيد من الحجز العقاري في مواصلة الإجراءات التي تتلو الحجز التحفظي يمكن للمحجوز عليه أن يطلب رفع الحجز المذكور بناء على مقتضيات الفصل 208 من ظهير 02/06/1915 المطبق على العقارات المحفظة، وقد ساير الاجتهاد القضائي(74) هذا الرأي إى أن صدر قرار عن المجلس(75) الأعلى بتاريخ 17/6/1987 تحت عدد 1433 حدد فيه المجلس ميدان تطبيق الفصل208 المذكور موضحا بأنه مادام هذا الأخير قد ورد ضمن القسم الثالث عشر المتعلق بالحجز والبيع عن طريق نزع الملكية الاجباري بالمزاد العلني عندما يتعلق الأمر برهن رسمي مسجل على عقار محفظ في ملك المدين او ملك الغير الضامن لمدين فإن مقتضياته لا يمكن تطبيقها في حالة الحجز التحفظي على عقار محفظ غير مثقل برهن في حالة امتناع مدينه عن الأداء ان يوجه أعذارا له بسبب عدم إمكانية حصوله على شهادة تسجيل الرهن القابلة التنفيذ .
سيلاحظ القراىء الكريم من خلال اضطلاعه على هذه المحاولة المتواضعة، اننا نود لفت الانتباه إلى ما يطرح الموضوع الذي نحن بصدده من خلافات وإشكالات حاولنا الإجابة عن بعضها حسب المستطاع واكتفينا بشأن البعض
ـــــــــــــــــــــــ
71- قرار للمجلس الأعلى تحت عدد 1433 بتاريخ 17/6/1987 منشور بمجلة القضاء والقانون عدد 139، ص
81 وما بعدها.
72- قرار محكمة الاستئناف بالرباط بتاريخ 16/1/1952 المجلة المغربية للقانون بتاريخ 1/11/1952، ص395
قضى بان قاضي المستعجلات ليس مختصا للبت في طلب رفع الحجز التحفظي الذي يرمي إلى استحقاق
الأشياء المحجوزة.
73- الاستاذ دوكرو ن المرجع السابق، ص 207 للدكتور مهدي الجم ،ص 252، المرجع السابق للأستاذ بلحاج
السلمي، ص152.
ـــــــــــــــــــــــ
الآخر بطرح تساؤلات، وبالإشارة إلى مكامن الخلاف.وعلى كل حال فغن لم نستطع في بعض الحالات إيجاد الرد المقنع فقد حاولنا إعادة طرح الموضوع من جديد للنقاش بعد أن كان لدى البعض من البديهيات ومن المسلمات.
" ربنا لا تؤاخذنا عن نسينا أو أخطأنا".
