القاعدة
نفي الدخول بالزوجة لا يثبت بشهادة الشهود، وما جاءت بولد لاكثر من ستة اشهر فانه لا ينتفي عن الزوج الا بالوسائل المنصوص عليها في الفصل 31 من م ح ش .
باسم جلالة الملك
بتاريخ : 30/05/2000، ان غرفة الاحوال الشخصية والميراث من المجلس الاعلى في جلستها العلنية اصدرت القرار الاتي نصه :
بين : بريجة لطيفة بنت علال الساكنة بدوار الدوميين فخذة الدوميين قبيلة بني هلال نائبها الاستاذ عبد الحكيم خلفي المحامي بسيدي بنور والمقبول لدى المجلس الاعلى
الطالبة
وبين : الزهواني عيسى
الساكن بدوار الدوميين فخذة الدوميين قبيلة بني هلال
نائبه الاستاذ المصطفى مدار المحامي بسيدي بنور والمقبول لدى المجلس الاعلى
المطلوب
بناء على العريضة المرفوعة بتاريخ 13/06/1995 من طرف الطالبة المذكور حوله بواسطة نائبها الاستاذ عبد الحكيم خلفي والرامية الى نقض قرار محكمة الاستئناف بالجديدة الصادر بتاريخ 25/05/1995 في الملف عدد : 130/94 .
وبناء على مذكرة الجواب المدلى بها بتاريخ 13/12/1995 من طرف المطلوب ضده النقض بواسطة نائبه الاستاذ المصطفى مدار والرامية الى رفض الطلب .
وبناء على الاوراق الاخرى المدلى بها في الملف .
وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتبنر 1974 .
وبناء على الاعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 30/05/2000 .
وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم .
وبعد تلاوة المستشار المقرر السيد ابراهيم بحماني لتقريره والاستماع الى ملاحظات المحامي العام السيد ادريس السايسي .
وبعد المداولة طبقا للقانون
يستفاد من وثائق الملف والقرار المطعون فيه رقم 221/95 الصادر عن محكمة الاستئناف بالجديدة في 25/05/1995 ملف 1/130/94 ان المدعي الزهواني عيسى بن بوشعيب تقدم بمقال مؤدى عنه بالمحكمة الابتدائية بسيدي بنور في 21/10/1991 ادعى فيه انه عقد على المدعى عليها بريجة لطيفة في 01/07/1991 حسب العقد عدد 243 ص 148 وبينما هو يستعد لحفل الزواج بلغه انها حامل من ستة اشهر تقريبا ونظرا لانه لم يدخل بها فانه التمس استدعاء ثلاثة شهود ذكرهم بالمقال والحكم بفسخ عقد الزواج، واجابت المدعى عليها بان المدعي لم يثبت ادعاءه، وانه اذا ثبت الحمل فانه ينظر الى تاريخ الوضع وتاريخ العقد لتطبيق القواعد الشرعية القانونية، ثم تقدمت بطلب مؤرخ في 06/05/1992 ذكرت فيه انها وضعت الحمل في 07/01/1992 وان اقل امد الحمل هو ستة اشهر وان الولد للفراش والخلوة مظنة الدخول، والتمست الحكم لها بنفقتها من 21/10/1991 الى تاريخ الحكم ونقفة ابنها عبد الكريم واجرة حضانتها من تاريخ الولادة الى تاريخ الحكم وتسجيل الابن بدفتر الحالة المدنية وعلى المدعى عليه الصائر وعقب المدعي على هذا المقال بانه لم يدخل بالمدعى عليها وان الولد ليس من صلبه ولم يولد على فراشه، وان الشهود المستمع اليهم شهدوا بانه لم يقع حفل الزواج، والتمس الاستماع الى شهود اخرين واجراء بحث للتحقيق في القضية، وبعد الاجراءات التي قامت بها المحكمة وتقديم النيابة العامة مستنتجاتها حكمت المحكمة في 21/12/1993 ملف 568/91 برفض الطب الاصلي مع ابقاء مصاريفه على المدعي وفي طلب النفقة حكمت على المدعى عليه باداء نفقة زوجته ابتداء من 21/10/1991 الى تاريخ الحكم بحساب مائتي درهم شهريا ونفقة الابن عبد الكريم ابتداء من 07/01/1992 الى سقوط الفرض شرعا بحساب 200.00 درهم وعدم قبول باقي الطلبات، واستانفه المحكوم عليه في 23 فبراير 1994 وبعد البحث الذي قامت به المحكمة وتقديم الطرفين مستنتجاتهما وتقديم النيابة العامة ملتمسها حكمت المحكمة بالغاء الحكم المستانف والحكم تصديا بقبول دعوى الزهواني عيسى موضوعا بتقرير فسخ عقد النكاح عدد 243 ص 148 في 01 يوليوز 1994 وينفي نسب المولود عبد الكريم عنه، وعدم قبول مقال بريجة لطيفة وترك الصائر عليها، وهو القرار المطعون فيه من طرف بريجة لطيفة بثلاثة اسباب اجاب عنها المطلوب في النقض بواسطة دفاعه والتمس رفض الطلب .
السبب الاول : خرق الفصل 85 من مدونة الاحوال الشخصية الذي ينص على ان الولد للفراش ان مضى على عقد الزواج اقل مدة الحمل، وامكن الاتصال وقد اتفق الفقهاء على ان الولد الذي يولد اثناء قيام عقد الزواج يثبت نسبه لوالده ان مضى على عقد الزواج لاقل مدة الحمل والطاعنة قد تم العقد عليها في 01/07/1991 وولدت في 07/01/1992 وعدم الاتصال لم يثبت بصفة محسوسة لان الزوج لم يكن سجينا ولا غائبا عن زوجته كما انه لم يثبت ان به عجزا جنسيا او انه عقيم، وان الشهود الذين استمعت اليهم المحكمة انما شهدوا بانهم لم يعاينوا الاتصال بين الزوجين وبذلك امر طبيعي، لان الزوج الذي لم يفرد بيت الزوجية لزوجته يقوم بزيارتها في بيت والدها دون تظاهر او تجاهر، والشهود لم ينفوا نسب المولود عن الزوج، ولم يشهدوا بتعاطي الطاعنة للدعارة او انه سبق ان كانت لها علاقة مع غير المشهود له، وان المحكمة لما اعتمدت شهادة الشهود في اثبات عدم الاتصال تكون قد فسرت مقتضيات الفصل 85 من مدونة الاحوال الشخصية تفسيرا خاطئا وعرضت قررها للنقض .
وتبين صحة ما عابته الطاعنة على القرار المطعون، وذلك لان المحكمة اعتمدت شهادة الشهود لاثبات عدم اتصال الزوجين وخلصت من ذلك الى نفي نسب الابن عن الزوج، مع ان شهادة الشهود انما تعتمد في اثبات واقعة الزنا بشروطها المحددة شرعا ولا يعتد بها وحدها في اثبات عدم الاتصال الجنسي بين الزوجين اذا امكن ذلك الاتصال، ولا في نفي النسب الذي يخضع للوسائل المقررة شرعا وهي التي اشار اليها الفصل 91 من مدونة الاحوال الشخصية المغربية، وبذلك يكون تعليل المحكمة لقرارها بان البحث المنجز اثبت عدم خلو المستانف بالمستأنف عليها تعليلا ناقصا مادام البحث قد اقتصر على الاستماع للشهود في واقعة لا تكفي في اثباتها شهادة الشهود، وكان تطبيق القرار متقضيات الفصل 85 و91 من مدونة الاحوال الشخصية تطبيقا سيئا مما جعله معرضا للنقض .
لهذه الاسباب
قضى المجلس الاعلى بنقض القرار المطعون فيه واحالة القضية وطرفيها على نفس المحكمة للبت فيها من جديد بهيئة اخرى طبق القانون وعلى المطلوب في الطعن المصاريف .
كما قرر اثبات حكمه هذا في سجلات المحكمة المصدرة للحكم المطعون فيه او بطرته .
وبعد صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور اعلاه بقاعة الجلسات العادية للمجلس الاعلى بالرباط وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد محمد الدردابي رئيسا والسادة المستشارين ابراهيم بحماني مقررا - محمد السلاوي - علال العبودي - وابراهيم القفيفة اعضاء وبمحضر المحامي العام السيد ادريس السايسي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة رجاء المناني .
الرئيس المستشار المقرر كاتبة الضبط
* مجلة المحاكم المغربية، عدد 82، ص 146 .
المجلس الاعلى
قرار عدد 878 - المؤرخ في 30/05/2000 - ملف شرعي عدد 458/2/2/95
